손해배상청구사건

국고원인분석감정비가 특별한 사정으로 인한 손해인지 여부
교통사고의 원인을 밝히기 위하여 사고원인감정을 의뢰하고 그 감정비로 지급한 금원은 그 교통사고로 인한 통상의 손해를 넘는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것이다
민법 제763조
【원고, 피항고인 겸 항소인】【피고, 항소인 겸 피항소인】전북여객자동차주식회사외 1인【제1심】전주지방법원(82가합471, 473(병합) 판결)
【주 문】
제1심판결중 피고들에게 각자 금 3,121,339원을 초과하여 금원 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 이부분에 대응하는 원고의 청구를 기각한다.원ㆍ피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
【청구취지】피고들은 각자 원고에게 금 12,955,055원을 지급하라.소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 손해배상 책임의 발생.피고 2는 피고 전북여객자동차주식회사(이하 피고회사라한다)소속 운전사로서 1982. 6. 17. 18:30경 피고회사 소유의 (차량번호 생략)호 완행버스를 운전하고 전북 순창읍 방면에서 순창군 구림면 방면을 향하여 운행하다가 순창읍 백산리 강천사입구 노상 약60도 정도의 좌회전 커브지점을 좌회전하여 진행하다가 때마침 반대방향에서 마주오고 있던 원고가 운전하는 125씨씨 오토바이를 들이받아 넘어지게 하여 원고로 하여금 약6주간의 고정가료를 요하는 좌슬관절슬내장 좌족관절 및 족부타박상을 입게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(형사판결)의 기재와 제1심법원의 형사기록( 전주지방법원 남원지원 82고단176호 및 전주지방법원 83노81호 피고인 원고, 피고 2에 대한 교통사고처리특례법위반 피고사건) 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 사고는 전방시야가 좋지 않은 위 좌회전커브길을 운행하는 피고 2가 전방주지를 태만히 한 채 중앙분리선을 침범하여 과속으로 운행하여 발생한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 환송전 당심증인 심요식의 증언은 앞에서 든 각 증거에 비추어 믿지 아니하여 달리 반증없으므로 피고 2는 이사건 불법행위자로서 피고회사는 자기를 위하여 이 사건 자동차를 운행하는 자로서 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 각자 배상할 책임이 있다 할 것이다.한편, 앞에서 본 각 증거들에 의하면 이 사건 사고당시 원고도 술을 마신 상태에서 위 오토바이를 운전하고 중앙선을 침범한 채 과속으로 운행한 과실이 있다고 인정되는바, 원고의 위 과실은 피고들의 책임을 면제할 정도에 이른다고는 보여지지 아니하므로 그 배상액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 한다.
2. 손해배상의 범위
가. 소극적 손해성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(호적등본), 제15호증의 1, 2(기대여명표), 제16호증의 1, 2(농협조사월보)의 각 기재에 제1심감정인 황병연의 신체감정결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 이 사건 사고당시 34세 1개월 남짓되는 1948. 4. 1.생의 신체건강한 남자로서 그 평균여명은 33.56년이며, 이 사건 사고로 1982. 6. 18.부터 같은해 11.9.까지 광주시 북구 중흥동 721의 8 소재 한국병원에 입원하여 치료를 받은 사실 및 그 치료가 끝난 다음에도 이 사건 사고로 인한 부상으로 농촌일용노동자로서의 노동능력이 약 21퍼센트정도 상실된 사실, 이 사건 사고당시의 농촌일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 하루에 금 8,212원인 사실을 인정할 수 있고, 농촌일용노동에 종사하는 경우 매월 25일씩 가동하여 55세를 마칠때까지 종사할 수 있는 사실은 경험칙상 명백하다.따라서 원고는 이 사건 사고로 인하여 병원에서 입원치료를 받은 145일동안 적어도 매월 25일씩 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익금 971,735원(8,212×13×25/30)＋(8,212×25×4)＋(8,212×9×25/30)모두를 상실하였고, 퇴원후 원고가 구하는 1982. 11. 17.부터 55세가 끝날때까지 256개월 15일간 농촌일용노동에 종사하여 매월 얻을 수 있는 수익중 그 노동능력 감소정도에 상당하는 금 43,113원(8,212×25×21/100원미만 버림)씩의 순수입을 상실하였다 할 것이고 이는 이후 월차적으로 발생하는 예상수입의 상실금원이라 할 것인바, 원고는 이를 이 사건 사고당시를 기준으로 하여 일시에 청구하므로 이를 호프만식계산법에 따라 월 5/12푼의 중간이자를 공제하고 그 현가를 구하면 금 7,401,316원(8,212×25×21/100)×(176.6109－4.9384)원미만 버림이 됨은 계산상 명백하다.
나. 적극적 손해(1) 치료비등성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(계산서), 제9호증(간이세금계산서), 제17, 18호증(각 치료비명세서)의 각 기재를 종합하면 원고는 이 사건 사고후 1982. 6. 17.부터 그 이튿날까지 남원시 하정동 88 소재 (상호명 생략) 정형외과 의원에서 입원치료를 받고 그 치료비로 금 66,500원을 지급하였고 그후 같은달 18.부터 같은해 11.9.까지 앞에서 본 한국병원에서 입원치료를 받고 그 치료비로 금 3,240,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
(2) 오토바이 수리비제1심증인 최영주의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(계산서)의 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 원고는 1982. 10. 16. 전북 순창읍 (상세지번 생략) 소재 (상호 생략)오토바이 상회에서 이 사건 사고로 인하여 손괴된 위 오토바이를 수리하고 그 수리비로 금 56,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
(3) 사고원인분석감정비원고는 이 사건 사고의 원인을 밝히기 위하여 한국교통사고 연구원에 사고원인감정을 의뢰하고 그 감정비로 금 500,000원을 지급하였으므로 피고들은 이를 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 그 주장과 같이 사고원인분석감정비로 금 500,000원을 지급하였다 하더라도 이는 이 사건 사고로 인한 통산의 손해를 넘어 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것이고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임이 있다 할 것이바, 원고제출의 전거증을 종합하여 보아도 피고들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 자료 없으므로 원고의 이부분 주장은 그 이유없다 할 것이다.
다. 과실상계등원고가 이 사건 사고로 입은 재산적손해는 위 인정의 소극적 손해와 치료비 및 오토바이 수리비를 합산한 금 11,735,569(971,753＋7,401,316＋66,500＋3,240,000＋56,000)이 되나 원고에게도 앞에서 본 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 금원 금 7,041,339원(11,735,569×60/100)으로 인정함이 상당하다 할 것이나 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(합의서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 사고당시 원고가 운전하던 위 오토바이의 뒷자리에는 소외 1이 타고 있었는바, 위 소외인은 이 사건 사고로 인하여 약11주간의 고정가료를 요하는 좌경골 및 비골순쇄골절 슬관절부 및 양측 주관절부 찰과상등의 상해를 입고 1982. 6. 18.부터 1983. 2. 15.까지 위 한국병원에서 입원치료를 받고 퇴원후에도 약 34퍼센트정도의 농촌일용노동 능력이 상실되어 그의 처 소외 2와 함께 제1심 공동원고로서 소송을 제기하여 소외 1은 금 11,500,00원 소외 2는 금 300,000원의 승소판결을 받고 위 소외인들과 피고들이 각 항소를 제기하여 항소심 계속중인 1983. 6. 21. 피고회사는 위 제1심 인용의 금 11,800,000원을 위 소외인들에게 지급하고 소송외에서 화해하여 각 그 항소를 취하한 사실을 인정할 수 있는바, 피고회사가 위 소외인들에게 지급한 금 11,800,000원은 이 사건 사고의 경위와 결과 및 소외 1의 부상정도등에 비추어 그 손해배상으로서 상당하다 할 것이고, 이 사건 사고는 앞에서 인정한 바와 같이 원고의 과실도 경합하여 발생한 것이므로 원고도 소외 1에 대하여 공동불법행위자의 1인으로서 피고들과 연대하여 소외 1이 이 사건 사고로 인하여 입은 손해를 배상하여야 할 것이나 피고회사가 위 금원을 지급하고 화해함으로써 원고도 그 과실비율에 따른 부담부분으로 인정되는 금 4,720,000원(11,800,000×40/100)의 지급을 면하였다 할 것이므로 이는 피고들이 원고에게 지급할 배상액에서 공제함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이를 공제하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 재산적손해는 금 2,321,339원(7,041,339－4,720,000)이 된다.
(라) 위자료원고가 이 사건 사고로 인하여 위 인정과 같은 상해를 입고 불구가 됨으로써 상당한 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 쉽게 인정할 수 있으므로 피고들은 이를 금전으로나마 위자할 의무있다 할 것인바, 나아가 그 액수에 관하여 보면 앞에 나온 여러증거들에 의하여 인정되는 원고의 나이, 재산 및 교육정도, 이 사건 사고의 경위, 원고의 상해 및 과실정도등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 금 800,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
3. 결 론그렇다면 피고들은 각자 원고에게 금 3,121,339원(재산적 손해 2,321,339원＋위자료 800,000원)을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결중 피고들에게 각자 금 3,121,339원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하여 그 부분에 대응하는 원고의 청구를 기각하고 원ㆍ피고들의 나머지 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 심의섭(재판장) 강병호 이재곤


해고무효확인및임금

甲이 전기공사업을 영위하는 乙 주식회사가 인터넷 구직 사이트에 게시한 채용공고를 보고 이력서를 제출하였고, 이에 乙 회사가 甲을 면접한 다음 甲에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 乙 회사의 기술자로 등록하였는데, 6일 후 甲에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보하고 甲에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소한 사안에서, 甲과 乙 회사 사이에는 채용공고의 내용과 같은 근로계약관계가 유효하게 성립되었고, 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어려우므로 乙 회사의 위와 같은 통보에 의한 채용취소는 무효라고 한 사례
甲이 전기공사업을 영위하는 乙 주식회사가 인터넷 구직 사이트에 게시한 채용공고를 보고 이력서를 제출하였고, 이에 乙 회사가 甲을 면접한 다음 甲에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 乙 회사의 기술자로 등록하였는데, 6일 후 甲에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보하고 甲에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소한 사안이다.
4대 보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적인 점, 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결되는 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 乙 회사가 불특정 다수를 대상으로 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 甲이 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 乙 회사의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 하므로, 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲을 면접한 다음 甲에 대한 4대 보험 취득신고를 마치고 甲을 乙 회사의 기술자로 등록함으로써 甲에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 甲에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였으므로, 甲과 乙 회사 사이에는 채용공고의 내용과 같은 근로계약관계가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하고, 따라서 乙 회사가 위와 같은 통보로 채용을 취소한 것은 사실상 해고에 해당하는바, 당시 乙 회사의 상시근로자는 4명이었고, 위 근로계약은 기간의 정함이 있는 계약이므로, 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당한데, 제반 사정에 비추어 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어려우므로 乙 회사의 위와 같은 통보에 의한 채용취소는 무효라고 한 사례이다
근로기준법 제2조 제1항 제4호, 제11조, 민법 제655조, 제661조
【원 고】원고【피 고】동아전력 주식회사 (소송대리인 변호사 최성대)【변론종결】2019. 4. 18.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분을 각하한다.
2. 피고는 원고에게 42,000,000원 및 그중 3,500,000원에 대하여는 2017. 12. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 1. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 2. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 3. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 4. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 5. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 6. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 7. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 8. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 9. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 10. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 2/9는 원고가, 7/9은 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】피고가 원고에 대하여 한 2017. 10. 31.자 해고는 무효임을 확인한다.
피고는 원고에게 2017. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 4,500,000원의 비율로 계산한 돈 및 위 각 돈에 대하여 각 지급사유가 발생한 날의 14일 이후부터 완제일까지 연 40%의 비율로 계산한 돈을 지급하라
【이 유】
1. 기초 사실
가. 피고는 전기공사업을 영위하는 법인으로, 2017. 9. 21.경 인터넷 구직 사이트인 워크넷에 다음과 같은 내용의 채용공고(이하 ‘이 사건 채용공고’라 한다)를 게시하였다.모집요강모집직종전기공사기술자(공무, 견적원 포함)직무내용현장대리인(공무, 현장파악)경력조건관계없음학력학력 무관고용형태기간의 정함이 있는 근로계약 12개월/ 파견근로 비희망모집인원1명근무예정지대구광역시 북구 (주소 생략)근무조건임금조건월급 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하기본급 기준 상여금 별도: 100%면접 후 결정 가능식사(비) 제공2식근무시간(오전) 8시 30분~(오후) 6시 00분소정근로시간: 40시간근무형태주 5일 근무사회보험국민연금, 고용보험, 산재보험, 건강보험퇴직금 지급방법퇴직금전형방법접수마감일채용 시까지전형방법서류, 면접접수방법방문, 우편, 팩스제출서류 준비물이력서, 경력증명서
나. 원고는 이 사건 채용공고를 보고 이메일로 이력서를 제출하였고, 피고의 직원 소외 1은 2017. 10. 21. 본사에서 원고를 면접하였다.
다. 피고는 원고를 면접한 다음 원고에게 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩의 제출을 요청하였고, 원고는 피고에게 2017. 10. 23. 주민등록등본을, 2017. 10. 25. 전기공사기술자 경력수첩을 각 제출하였다.
라. 피고는 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 원고를 피고의 기술자로 등록하였다.
마. 피고는 2017. 10. 31. 원고에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)하고 원고에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소하였다.
바. 원고는 2017. 11. 3. 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 경북지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다.
위 위원회는 2017. 12. 28. 피고가 원고에게 채용내정을 통보하여 근로계약관계가 유효하게 성립되었음에도 피고가 근로기준법 제23조 및 제27조에 위반하여 원고에게 이 사건 통보를 한 것은 부당해고에 해당한다고 판단하여 원고의 신청을 인용하는 판정을 하였다.
사. 피고는 2018. 2. 2. 경북지방노동위원회의 위 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 3. 29. 피고의 상시근로자 수는 4명이어서 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니라는 이유로 경북지방노동위원회의 위 판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하한다는 판정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9 내지 11호증, 을 제7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장 1) 피고는 원고를 면접한 후 원고에 대한 4대 보험 취득신고 등을 하여 원고를 채용내정하고 2017. 11. 1.부터 근무하라고 하였다가 2017. 10. 31. 채용내정을 취소하는 이 사건 통보를 하였는바, 이 사건 통보는 그 성질상 해고에 해당하며 정당한 이유가 없어 무효이고, 피고는 원고에게 부당한 해고기간 동안의 임금을 지급하여야 할 의무가 있다.
2) 피고는 상시근로자가 5명 이상으로 근로기준법의 적용을 받는 사업자이므로 해고와 관련된 근로기준법의 적용을 받아야 한다.
나. 피고의 주장 1) 피고는 원고를 피고 직원으로 채용할 것을 확정적으로 표시한 적이 없다.
피고는 이력서와 경력증명서를 제출서류로 명시하여 채용공고를 하였고, 원고는 면접 후 피고로부터 경력증명서를 제출할 것을 요구받았음에도 이를 제출하지 않아 채용에 필요한 서류를 모두 제출하지 않았으며, 피고가 원고에게 면접 합격통보 또는 최종 합격통보를 한 적도 없다.
피고는 현장대리인을 급히 구해야 했기 때문에 원고에 대한 채용결정이 완료되지 않은 상태에서 4대 보험 취득신고 등을 미리 하였을 뿐이고, 4대 보험 취득신고 등은 쉽게 취소할 수 있는 것이므로 이를 근거로 원고에 대한 채용내정이 있었다고 볼 수 없다.
2) 피고는 상시근로자가 4인 이하인 사업장이므로 원고와 피고 사이의 고용계약에 관해서는 민법이 적용되는데, 피고가 원고를 채용내정하였다고 하더라도 원고와 고용관계의 중요 요소에 대해 합의를 하지 않아 위 고용계약은 기간의 정함이 없는 계약으로 피고가 언제든지 해지통고를 할 수 있다.
피고는 원고에게 2017. 10. 31. 이 사건 통보로 해지통고를 하였으므로 그로부터 1개월이 경과한 2017. 12. 1. 해지의 효력이 발생하였고, 피고는 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않은 원고를 계속 채용할 수 없었으므로 이 사건 해지통고는 피고에게 과실이 없는 부득이한 사유에 의한 것이어서 원고에게 1월분 상당의 보수를 지급할 의무도 없다.
3. 이 사건과 관련된 쟁점에 관한 판단
가. 원고와 피고 사이 고용계약관계의 성립 여부 위 인정 사실과 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6, 7호증, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 2017. 11. 21. 원고를 면접한 다음 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대 보험 취득신고를 마치고 원고를 피고의 기술자로 등록함으로써 원고에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였고, 이에 따라 원고와 피고 사이에는 이 사건 채용공고의 내용과 같이 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 임금 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 근로계약관계(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하다.
① 4대 보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적이다.
원고가 특별히 근로계약의 체결 여부가 확실해지기 전에 피고에게 4대 보험 가입 등을 요청하였다는 사정은 보이지 않고, 피고도 채용된 사람을 이 사건 공사 현장에 즉시 현장대리인으로 투입하여야 하는 피고의 필요에 의하여 원고에 대한 4대 보험 취득신고나 기술자 등록을 한 것임을 인정하고 있다.
② 피고는 2017. 7.경 한국토지주택공사와 사이에 ○○○○ 공공주택지구 도시기반(공원 등, 가압장, 배수지) 전기공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 도급계약을 체결한 후 이 사건 공사 현장에서 가까운 곳에 소재한 전기공사업체인 △△△△과 하도급에 관한 논의를 시작하여 최종 합의안이 나오기 전까지 △△△△의 직원이었던 소외 2가 피고 회사에 2017. 9. 4. 입사하는 형식으로 이 사건 공사의 현장대리인으로 일하기로 하였다.
그런데 2017. 9.경 피고와 △△△△ 사이의 위 협의가 결렬되고 소외 2도 2017.
1. 중순까지는 △△△△으로 복귀하여야 하는 상황에 처하게 되자 피고는 2017. 9. 21.경 급히 이 사건 공사 현장에서 현장대리 등으로 일할 사람을 구하기 위해 이 사건 채용공고를 하게 되었다.
③ 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결된 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 피고가 불특정 다수를 대상으로 이 사건 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 원고가 이 사건 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 피고의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다.
따라서 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 이 사건 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당하다.
④ 이 사건 공사 도급계약서에 의하면 이 사건 공사의 착공일은 2017. 9. 12.이고 준공일은 2018. 10. 31.이다.
피고가 이 사건 채용공고에서 근로계약 기간을 12개월로 공고한 것은 이 사건 채용공고일 무렵부터 이 사건 공사의 준공일까지를 고려한 것으로 보이고, 원고 대신 이 사건 공사의 현장대리인으로 고용된 소외 3도 2018. 9. 29. 피고와 근로계약서를 작성하면서 계약기간을 ‘체결일로부터 이 사건 공사 현장 준공 시까지’로 정하였으므로(피고와 소외 3 사이의 근로계약서 제4조), 이 사건 근로계약의 계약기간도 12개월로 보는 것이 타당하며, 그 시작시점은 이 사건 통보가 2017. 10. 31. 이루어진 점, 2017. 11. 1.부터 일을 시작하기로 하였다는 원고의 주장에 관하여 피고가 그 날짜를 다투지 않는 점에 비추어 2017. 11. 1.로 인정함이 타당하다.
⑤ 이 사건 채용공고에 임금의 수준이 비교적 좁은 범위 내로 한정되어 있고, 피고가 원고를 면접하면서 임금에 관한 구체적인 언급을 하였다는 자료는 찾을 수 없으므로, 피고의 채용내정에 의하여 성립된 근로계약관계에서는 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 임금에 관한 합의가 있었다고 보는 것이 타당하다.
⑥ 피고는 원고가 피고의 요청에도 불구하고 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않았고, 그에 반하여 같은 시기에 면접했던 소외 3은 전력기술인 경력확인서를 제출하여 원고가 아닌 소외 3을 채용할 수밖에 없었다고 주장한다.
그러나 이 사건 채용공고의 “경력조건”란에는 “관계없음”이라고 기재되어 있어 경력 여부가 채용의 전제가 되는 것은 아니라고 보이는 점, 이 사건 채용공고에 제출서류로 기재된 경력증명서는 반드시 전력기술인 경력확인서를 의미하는 것이라고 볼 수 없는 점, 피고의 요청에 따라 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩을 제출한 원고가 피고의 경력증명서 제출 요구에 끝까지 응하지 않았다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고의 위 주장은 설득력이 떨어진다.
나. 이 사건 통보로 인한 채용취소의 적법성 1) 관련 법리 근로기준법상 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 근로계약의 해지에 대하여는 민법의 고용 관련 규정 등이 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조).
민법 제661조는 “고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다.
그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 위 조항 소정의 ‘부득이한 사유’라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다98006 판결 등 참조).근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이러한 ‘상시근로자’에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 상황에 따라 일시적으로 사용하는 일용근로자도 포함된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
2) 판단 가) 이 사건 통보의 성격 및 적용 법령 피고가 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정을 통보하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약이 성립하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보로 인한 채용취소는 사실상 해고에 해당한다.
한편 갑 제5호증, 을 제2, 5호증의 각 기재, 이 법원의 순천세무서에 대한 과세정보제출명령에 대한 회신 및 변론 전체의 취지에 의하면 법 적용 사유 발생일인 이 사건 통보 당시 피고의 상시근로자는 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 2의 4명인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 근로계약은 기간의 정함이 있는(2017. 11. 1.부터 12개월) 계약임은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당하다고 할 것이다.
나) 부득이한 사유가 있는지 여부 피고는, 이 사건 채용공고는 이 사건 공사 현장에서 일할 현장대리인 1명을 구하기 위한 것인데, 2017. 10. 29. 확정적으로 소외 3을 이 사건 공사의 현장대리인으로 채용하였고, 원고는 피고가 요청한 경력증명서를 계속하여 제출하지 않았으므로 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 주장한다.
살피건대, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에 대한 채용내정을 통보한 후 소외 3을 면접하고 2017. 10. 29. 소외 3과의 근로계약을 체결한 사실, 피고가 2017. 11. 10. 이 사건 공사의 현장대리인을 소외 3으로 변경한다는 내용의 기술자 변경계를 제출한 사실은 인정된다.
그러나 위와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 공사의 현장대리인을 다시 원고로 변경하는 것이 불가능한 상태가 되었다고 보기 어렵고(피고는 다시 기술자 변경계를 제출하여 현장대리인을 변경할 수 있다), 피고가 원고에게 공식적인 경력증명서를 제출할 것을 여러 차례 요구하였음에도 원고가 이에 응하지 않았다고 볼 증거가 부족한 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 통보에 의한 채용취소는 무효이다.
4. 해고 무효 확인 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분이 적법한지 여부에 관하여 본다.
확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고 무효 확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효 확인 판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조).
또한 해고 무효 확인의 소는 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하므로 사실심 변론종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 무효 확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).
살피건대, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 부득이한 사유가 없어 무효인 점은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이 사건 근로계약의 계약기간은 2017. 11. 1.로부터 12개월이 경과한 2018. 10. 31. 만료되었고, 그 후 이 사건 근로계약이 갱신되는 등으로 계속 유효하다는 주장·입증이 없으므로, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 근로계약은 기간 만료로 종료되었다.
따라서 원고의 이 사건 해고 무효 확인 청구는 과거 법률관계의 확인을 구하는 것으로 피고와의 근로계약에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 유효하고도 적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
5. 임금 지급 청구 부분에 관한 판단
가. 관련 법리 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.
여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).
나. 판단 1) 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 통보로 인한 고용취소가 무효이므로 원고는 이 사건 근로계약의 계약기간 동안 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.
나아가 원고가 받을 수 있는 임금의 액수에 관하여 살피건대, 이 사건 근로계약은 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 월급 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근로계약에 따른 임금 지급일도 피고와 소외 3 사이의 근로계약에서 정한 것과 같이 익월 1일일 것으로 추인되므로, 피고는 이 사건 근로계약의 계약기간인 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 31.까지 매월 임금 지급일인 다음 달의 1일에 원고에게 이 사건 채용공고에 기재된 월급 중 최소 금액인 3,500,000원을 지급할 의무가 있다(이 사건 채용공고에 임금조건은 면접 후 결정 가능하다고 기재되어 있으므로, 원고가 이 사건 채용공고에 기재된 최소 월급 이상을 청구하기 위해서는 원고와 피고 사이에 이를 초과한 구체적인 임금의 액수를 정한 합의가 있었음을 입증하여야 할 것이나 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
원고의 청구가 상여금을 포함한 임금을 청구하는 것이라고 선해하여 본다고 하더라도, 이 사건 채용공고에 기본급 기준 100%의 상여금을 지급한다고 기재되어 있어 상여금의 지급금액은 확정되어 있으나 그 지급 시기에 관해서는 기재가 없고, 달리 이를 알 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 근로계약에서 상여금의 지급 여부가 확정되었다고도 볼 수 없다.
따라서 위 인정 범위를 초과한 임금 지급 청구 부분은 이유 없다).
2) 한편 4인 이하의 상시근로자를 고용한 사업장에 대하여도 미지급 임금에 대한 지연이자를 정한 근로기준법 제37조의 규정이 적용되므로(근로기준법 제11조 제2항, 동법 시행령 제7조 [별표 1]), 피고는 매월 임금 지급일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 미지급 임금에 대하여 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급하여야 한다.
3) 따라서 피고는 원고에게 42,000,000원(= 월 3,500,000원 × 12개월) 및 그중 2017.
11.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2017. 12. 15.부터, 2017.
12.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 1. 15.부터, 2018.
1.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 2. 15.부터, 2018.
2.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 3. 15.부터, 2018.
3.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 4. 15.부터, 2018.
4.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 5. 15.부터, 2018.
5.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 6. 15.부터, 2018.
6.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 7. 15.부터, 2018.
7.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 8. 15.부터, 2018.
8.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 9. 15.부터, 2018.
9.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 10. 15.부터, 2018.
10.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
6. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 임금 청구 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최운성(재판장) 송귀연 한승진


부당 이득금 반환

【원 고】【피 고】대한주택공사 (소송대리인 변호사 박준형)【변론종결】2009. 8. 21.
【주 문】
1. 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】피고는 원고들에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라
【이 유】
1. 기초사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 45, 제2호증, 을 제 1 내지 8호증의 각 기재, 이 법원의 대구광역시장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 대구 남구 이천동 235-5 일원은 1997. 12. 15. 구 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법(이하 ‘임시조치법’이라 한다) 제3조 제1항에 의하여 대구 이천 2-5 주거환경개선사업지구(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)로 지정·고시되었는데, 사업시행방식은 사업지구 내에 공동주택을 건설하여 주민들에게 공급(분양)하는 공동주택건설방식(이와 달리 소유자가 자신의 주택을 스스로 개량하고 공공시설정비는 시장·군수가 하는 시행방식을 ‘현지개량방식’이라고 한다)으로 정해졌다.
나. 피고는 이 사건 사업지구에 대한 주거환경개선사업의 시행자로 지정된 후, 대구광역시장으로부터 2001. 9. 29. 주택건설사업계획의 승인 및 2004. 6. 9. 위 계획에 대한 변경승인을 받았고, 2003.
1. 이 사건 사업지구 내 공동주택(주공아파트)의 건설에 착공하여, 이 사건 주거환경개선사업 시행으로 말미암아 주거용 건물 등이 철거된 이 사건 사업지구 내 거주민들에게 새로 건설될 주공아파트의 우선 공급을 안내하고 위 주민들로부터 분양신청을 받아, 2004. 10. 27.부터 당첨자들과 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 원고들은 이 사건 사업지구 내 주민들로서 피고와 분양계약을 체결하였거나 수분양자들로부터 권리·의무를 승계한 자들이다.
라. 한편, 피고는 원고들에게 분양하는 주공아파트의 분양가(공급가격)를 산정하면서 이 사건 사업지구에 대한 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설 등 생활기본시설 설치비용 등을 포함시켰다.
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장 주거환경개선사업도 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제4조 소정의 공익사업에 해당하므로 피고가 원고들에게 이 사건 사업지구 내에 건설한 주공아파트를 분양한 것은 구 공익사업법 제78조에서 정한 이주대책의 일환이라 할 것인바, 사업시행자가 이주대책으로서 이주정착지에 택지 등을 조성하여 개별 공급하는 경우 이주정착지에 대한 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설 등이 설치되어야 하고, 공급하는 주택의 분양가격도 생활기본시설 설치비용과 이윤 등이 공제된 소지가격, 택지조성비 및 건축원가를 합산한 정도가 되어야 하므로 피고가 원고들에게 이 사건 주공아파트를 분양하면서 생활기본시설 설치비용과 분양수익을 포함하여 분양가격을 산정한 것은 강행법규인 구 공익사업법 등에 위반하여 무효이다.
따라서 피고는 원고들에게 이 사건 분양계약에 따른 분양대금채무 중 간선시설비, 도로포장공사비 등의 생활기본시설 설치비용과 이윤 등을 공제하여 산정한 조성원가를 공제한 나머지 금액에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 아래 기재와 같은 이유로, 피고가 이 사건 사업지구 내 주민들인 원고들에게 생활기본시설 설치비용을 포함한 분양가격으로 사업지구 내의 공동주택을 공급한 이 사건 분양계약은 무효가 아니다.
① 임시조치법에 의하여 시행되는 주거환경개선사업은 당해 사업지구에 거주하는 저소득주민의 주거환경개선을 위하여 사업추진 여부에 대한 주민동의절차를 거쳐 임시조치법 소정의 요건과 절차에 따라 지구주민 등에게 우선적으로 주택을 공급해 주는 것이 주목적으로서, 사업지구 내 주민들의 동의 없이 토지 등을 수용하여 일반 다수인에게 주택이나 택지를 공급하는 일반 주택건설사업이나 택지개발사업 등의 공익사업과는 근거법령, 목적을 달리하고 있으므로, 구 공익사업법 제4조 소정의 공익사업에 해당하지 않는다.
② 임시조치법의 주택공급 대상자와 구 공익사업법의 이주대책대상자는 그 요건이 다르므로 원고들은 구 공익사업법 제78조에서 규정하고 있는 ‘이주대책대상자’로 볼 수 없다.
또한 구 공익사업법의 이주정착지란 사업시행자가 당해 공익사업구역 밖에 이주자만을 위하여 별도로 제공한 토지를 의미하는데, 원고들이 공급받은 이 사건 사업지구는 별도의 이주정착지가 아니라 본래의 거주지이므로 구 공익사업법 제78조에서 규정하고 있는 ‘이주정착지’가 아니다.
③ 설령 이 사건 주거환경개선사업이 구 공익사업법 제4조의 공익사업에 해당하는 것으로 보더라도, 이주대책 수립에 있어 생활기본시설 설치에 필요한 비용을 사업시행자에게 부담시키는 구 공익사업법 제78조 제4항은 사업지구 이외의 이주정착지를 조성·공급하는 경우에 적용되는 것이고, 이와 달리 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 의하여 이 사건 주거환경개선사업과 같이 주택법 등에 따라 사업지구 내에 이주대책대상자들에게 이주대책으로 주택을 공급하는 경우에는 분양대금 산정에 관하여 이를 제한하는 법적 근거가 없어 계약자유의 원칙에 따라야 할 것이지 구 공익사업법 제78조 제4항이 적용될 여지가 없다.3.
이 사건의 쟁점 및 판단
가. 이 사건의 쟁점구 공익사업법 제78조 제1항, 제4항은 ‘사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하고, 그 내용에는 이주정착지에 대한 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다’고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 구 공익사업법에 따른 이주정착지에 대한 생활기본시설의 설치비용을 사업시행자가 부담하여야 함은 원고들의 주장과 같다.
그런데, 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항에 ‘이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시하되, 다만 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다’고 규정하고 있고, 앞서 보았듯이 원고들은 자신들이 거주하던 기존의 주택 등을 철거당한 이후에 별도의 이주정착지로 단체 이주한 것이 아니라 처음부터 이 사건 주거환경개선사업이 공동주택건설방식으로 시행됨에 따라 사업시행자인 피고로부터 이 사건 사업지구 내에 건설되는 아파트를 분양받았다.
결국, 이 사건의 쟁점은 위와 같이 새로운 이주택지를 조성하거나 사업지구 밖에 별도의 주택단지를 건설하여 공급하는 것이 아니라 공동주택건설방식으로 시행되는 주거환경개선사업에 토지 등을 제공하여 공동주택이 완공될 때까지 일시적으로 거주지를 잃게 된 원고들에 대하여 피고가 이 사건 사업지구 내에 건설하는 공동주택을 일반분양자들과의 경쟁 없이 우선 공급받도록 기회를 부여하는 경우에도 구 공익사업법 제78조 제1항 및 제4항의 규정이 적용되어 분양받을 택지의 소지가격 및 택지조성비, 건축원가만을 부담시킬 수 있을 뿐인지 여부에 있다고 할 것이다.
나. 판단 ⑴ 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지 및 관련법령의 규정을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려할 때, 임시조치법{위 법률은 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 것) 부칙 제2조, 제1조에 의하여 2003. 7. 1. 폐지되었으나, 한편 위 부칙은 제5조에서 ‘이 법 시행 후 4년까지 종전 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법의 규정을 적용하여 정비사업을 시행할 수 있다’고 규정하고 있고, 제7조 제1항에서 ‘종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 주거환경개선사업에는 여전히 임시조치법이 적용된다} 제7조 제4항에 의하여 공동주택건설을 목적으로 주거환경개선사업을 시행하여 사업지구 내의 주민들에게 공동주택을 공급하는 경우는 주택법 등의 관련규정에 따라 공급수량, 공급대상자의 선정, 분양가격의 결정 등이 이루어지는 것으로서, 이와 같은 방식의 주거환경개선사업은 구 공익사업법 제4조 소정의 공익사업에 해당한다고 볼 수 없다.
① 피고가 노후불량건축물이 밀집되거나 공공시설의 정비상태가 불량하여 주거환경이 열악한 이 사건 사업지구에 대규모 아파트단지를 건설하여 원고들을 비롯한 주민들에게 우선 공급함으로써 철거 이전의 주거여건에 비해 환경, 교육, 교통 등의 모든 영역에서 현저한 개선이 이루어졌는바, 이는 구 공익사업법과는 별도로 임시조치법의 관련규정에 따라 자금지원(이 사건의 경우 총사업비 47,145,000,000원 중 국민주택자금 14,900,000,000원이 포함되어 있다), 국공유지의 무상양여 등 여러 가지 특혜적 성격의 행정적 지원이 뒷받침되었기 때문에 실현된 결과로서, 이 사건 주공아파트를 분양받은 원고들을 비롯한 사업지구 내 주민들은 향후 아무런 대가를 치루지 않고 그로 인한 이익을 계속적으로 향유할 수 있게 된다.
② 피고의 2004. 9. 20.자 입주자모집공고(을 제7, 8호증)에는 원고들에게 주공아파트를 우선 공급한다는 내용이 포함되어 있으나 생활기본시설비용을 공제한다는 등의 분양가격 산정기준은 포함되어 있지 않다{피고가 원고들을 비롯한 이 사건 사업지구 내 주민들을 상대로 주거환경개선사업에 대한 설명을 하면서 배포한 안내자료(갑 제3호증)를 보면, 공동주택건설방식으로 시행하는 경우 주민들에게 우선 공급하는 아파트의 분양가격을 일반분양분보다 저렴하게 책정하겠다는 취지의 내용이 포함된 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 우선 공급분 아파트의 분양가격을 생활기본시설 설치비용 등을 공제한 조성원가만을 기초로 산정하여야 한다고 볼 수는 없다}.
③ 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 기존에 소유하던 토지, 건축물, 영업권에 대하여 감정평가법인 등의 감정평가를 거쳐 그 감정결과에 따라 보상절차가 진행되었고, 그에 따라 실시된 보상의 내용을 살펴보면 토지, 건축물 뿐만 아니라 세입자에게는 주거대책비 또는 아파트를 공급하는 등 이 사건 사업지구 내 주민들이 일시적으로 생활의 근거를 상실한 것에 대한 충분한 손실보상이 이미 이루어졌다.
④ 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 1세대 1주택의 경우 보유기간에 관계없이 양도소득세가 면제되고, 원고들이 이 사건 사업시행으로 인하여 취득하는 전용면적 85이하의 주거용 부동산에 대해서 취득세와 등록세가 면제되며, 대체 부동산을 취득한 때에도 취득세와 등록세가 면제되는 등의 특혜조치를 받고 있다.
⑤ 주택법에 의하여 아파트를 우선 공급하는 경우 주택법 등의 관련규정에 의하여 주택건설기준, 분양가에 대한 관리·감독, 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항이 규율되는 것이고, 공급자는 이와 같은 규정에 따른 사항을 준수하여 분양가 등을 책정하면 되는 것이며, 달리 주택법 등에 분양가격을 조성원가로 하여야 한다는 규정을 두거나 분양가격의 상한이나 산정방식을 규정하고 있지는 않다.
⑥ 피고가 건설한 주공아파트의 분양가격은 주택법에 따라 분양가 상한제의 적용을 받아 산정되었으며, 주택법에서 정한 주택공급절차에 따라 관할 대구광역시 남구청의 분양가심사위원회의 심의 등을 거쳤다.
⑦ 구 공익사업법 제78조에 의한 이주대책은 ‘이주정착지’라는 개념을 전제로 그 비용에 관하여 규율하고 있는 점, 구 공익사업법 시행규칙 제53조 제1항 제1호는 ‘공익사업 시행지구의 「인근」에 택지 조성에 적합한 토지가 없는 경우’라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 본래적 의미의 이주정착지는 당해 공익사업 시행지구가 아니라 그 ‘인근’에 조성되는 것을 전제로 하고 있음에 반해, 임시조치법에 의해 공동주택건설방식으로 시행되는 이 사건 주거환경개선사업의 일환으로 사업지구 내에 건설되는 공동주택을 주민에게 우선 공급하는 것은 ‘이주정착지’를 전제로 한 것은 아닐 뿐 아니라, 원고들 주장과 같이 소지가격, 건축원가 등의 가격으로 주택을 공급하는 것은 이주대책대상자들 스스로 그러한 가격에 주택을 건축하여 취득할 수 있는 상태를 전제로 한 것이지, 공동주택건설방식으로 시행되는 이 사건 주거환경개선사업과 같은 경우에 적용될 것은 아니다.
⑧ 구 공익사업법 시행령 제41조에 따라 사업시행자가 인근에 택지조성에 적합한 토지가 없거나, 이주대책에 필요한 비용이 공익사업의 시행이 곤란할 정도로 과다하여 이주대책을 수립, 실시하지 않는 경우 일정한 이주정착금을 지급하도록 되어 있는데, 그에 따른 이주정착금의 한도를 같은 법 시행규칙 제53조 제2항에서 1,000만 원으로 정하고 있는바, 이는 사업지구 내에 건설하는 공동주택을 조성원가로 공급받는 경우에 얻는 이득과 비교할 때 현저한 차이가 있다.
⑨ 구 공익사업법의 이주대책에 의한다고 하더라도, 법문의 해석상 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 의하면 사업시행자가 주택법에 의하여 이주대책대상자에게 주택을 공급한 경우에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 간주하고 있는바, 이는 주택법 등에 따른 주택의 공급을 이주대책의 실시에 의하여 구 공익사업법 제78조 제1항의 이주대책에 갈음한다는 의미이므로 해당 법령에 의한 택지 또는 주택의 공급만 있으면 충분한 것이지 그에 대한 비용 부분까지 구 공익사업법 제78조 제4항에 의하여 규율된다고는 보기 어렵다.
⑩ 구 공익사업법에 의한 이주정착지에 생활기본시설을 사업시행자의 부담으로설치하는 것은 주거지가 없어 쾌적한 생활을 영위할 수 없는 이주대책대상자들에게 조속히 주거공간을 제공하는 것이 그 취지인데, 이 사건에서 원고들은 기존의 주택 등을 철거한 이후 우선 공급받을 아파트가 완공되기까지 수년간을 다른 곳에서 거주하여야 하고, 실제로 다른 곳에서 거주하고 있는 자들로서 원고들에게 별도로 생활기본시설을 사업시행자의 부담으로 제공한다면 이는 구 공익사업법의 취지와 맞지 아니한다.
이주정착지를 건설하는 경우 생활기본시설의 설치 여부가 문제되므로 구 공익사업법에서 이를 명확히 하고 그 비용도 사업시행자의 부담으로 하는 것이나, 이 사건과 같이 주거환경개선사업지구 내의 주민들에게 임시조치법에 의하여 건설되는 주택을 공급하는 경우에는 생활기본시설의 설치가 당연히 수반되는 것으로서 구 공익사업법에 의한 이주정착지와는 그 기본적 성격에 있어 차이가 있다.
⑵ 나아가 구 공익사업법에서는 이주대책대상자를 공익사업에 의한 ‘주거용 건축물을 제공하여 생활의 근거를 상실하게 되는 자’를 대상으로 함에 비해, 이 사건 주거환경개선사업에서는 임시조치법 제10조 제5항에 의하여 ‘주거용 건축물’의 소유자 외 ‘토지를 제공한 자’와 ‘세입자’도 사업지구 내 건설되는 주공아파트를 우선 공급받을 자격이 있고, 주거용 건축물과 토지를 제공한 자가 반드시 사업지구 내에 거주할 것을 요건으로 하지 않는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 주거환경개선사업지구 내의 주민들인 원고들을 구 공익사업법 제78조의 이주대책대상자와 똑같이 취급할 수는 없다(주거환경개선사업의 현행 근거법률인 도시 및 주거환경정비법 제50조 제2항의 위임을 받아 주거환경개선사업의 주택공급조건 등을 규정하고 있는 위 법 시행령 제54조 제1항 [별표2]는 제4호에서 주택의 공급순위를 임시조치법의 위 규정내용과 동일한 취지로 규정하고 있다).
⑶ 따라서 이 사건 사업시행자인 피고가 사업지구 내의 주민들인 원고들에게 주거환경개선사업의 목적으로 건설되는 공동주택을 공급하면서 기본적인 생활시설의 설치비용을 부담하여야 한다거나 원고들에게 택지소지가격, 건축원가만을 부담하도록 하여야 한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.4.
결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]판사 이영숙(재판장) 김수정 구성진


문화재보호법위반·보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반

구 문화재보호법상 지정문화재 은닉범행에 대한 공소시효의 기산점
구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항에서 지정문화재 등을 은닉한 자를 처벌하도록 한 규정은 지정문화재 등임을 알고 그 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 행위를 처벌하려는 것이므로, 그러한 은닉범행이 계속되는 한 발견을 곤란케 하는 등의 상태는 계속되는 것이어서 공소시효가 진행되지 않는 것으로 보아야 한다
구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항, 형사소송법 제252조 제1항
대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결(공1999상, 705), 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결(공2001하, 2397)
【피고인】【상고인】피고인【변호인】변호사 박준용 외 1인
부산고법 2003. 9. 24. 선고 2003노487, 556(병합) 판결【주문】상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이유】상고이유를 본다.
1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반 및 약사법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1989. 12. 23.경부터, 같은 해
7. 13.
20:30경 충남 부여군 외산면 만수리 소재 무량사에서 강취되었던 충청남도 지정문화재 제100호인 관음보살좌상 1점, 지장보살좌상 1점, 보살좌상 1점을 그것이 지정문화재인 정을 알면서 2001. 2. 19. 공소외 양의숙에게 감정을 의뢰하려다 적발될 때까지 대구 달서구 소재 포교당 방안에 은닉하였다고 사실인정하여 이를 문화재보호법위반죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
또한, 원심은 구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제81조 제2항에서 지정문화재 등을 은닉한 자를 처벌하도록 한 규정은 지정문화재 등임을 알고 그 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 행위를 처벌하려는 것이라는 전제하에 그러한 은닉범행이 계속되는 한 발견을 곤란케 하는 등의 상태는 계속되는 것이어서 공소시효가 진행되지 않는 것으로 보아야 한다 는 이유로, 은닉행위를 시작한 때로부터 문화재보호법위반죄의 공소시효가 기산되어 이미 그 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 구 문화재보호법 제81조 제2항의 내용 및 그 입법취지에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 문화재보호법위반죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍


특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반(조세)·국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반

【피 고 인】【검 사】최종상【변 호 인】변호사 김영흠 외 2인
【주 문】
피고인들을 각 징역 10월에 처한다.피고인 1(대법원판결의 피고인)에 대하여는 이 판결선고 전 구금일수 44일을 위 형에 산입한다.다만, 이 판결확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 무죄
【이 유】
【범죄사실】피고인들은 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 공소외 1 회사 소유의 부산 기장군 기장읍 시랑리 일대 21필지 토지(이하 ‘이 사건 부동산들’이라 한다)에 관하여 매매계약을 체결한 다음, 위 부동산들 중 일부를 매수할 사람을 물색하여 이들을 공동매수인으로 하여 공소외 1 회사와 사이에 토지매매계약을 체결하고 토지거래허가를 받아 공동매수인들이 매수한 부분에 대하여 공동매수인들에게 직접 소유권이전등기를 마쳐주되, 피고인 1이 계약당사자로 나서고, 피고인 2가 실무적인 문제를 주로 처리하기로 공모하여,
1. 관할관청의 허가를 받지 아니하고,
가. 2005. 1. 13.경 서울 성북구 하월곡동에 있는 공소외 1 회사 사무실에서, 공소외 1 회사로부터 공소외 1 회사 소유의 토지거래허가구역 내에 위치한 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 3 생략), 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 6 생략), 같은 리 (지번 7 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 11 생략), 같은 리 (지번 12 생략), 같은 리 (지번 13 생략), 같은 리 (지번 14 생략), 같은 리 (지번 15 생략), 같은 리 (지번 16 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 18 생략), 같은 리 (지번 19 생략) 토지 19필지 합계 14,299㎡를 공소외 1 회사로부터 매매대금 51억 원에 ‘ 피고인 1 외 3인’ 명의로, 같은 리 (지번 20 생략), 같은 리 (지번 21 생략) 토지 2필지 합계 11,457㎡를 매매대금 30억 원에 ‘ 공소외 6 주식회사 대표 피고인 1’ 명의로 각 매수하여 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 각 토지거래계약을 체결하고,
나. 2005. 1. 26.경 부산 해운대구 송정동에 있는 ‘ ○○공인중개사’사무실에서, 위 가.항과 같이 매수한 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략) 토지 중 284/591지분, 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 6 생략), 같은 리 (지번 7 생략), 같은 리 (지번 11 생략), 같은 리 (지번 12 생략), 같은 리 (지번 13 생략), 같은 리 (지번 14 생략), 같은 리 (지번 15 생략), 같은 리 (지번 16 생략) 토지 9필지가 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 토지 중 4,675/10,546지분에 관한 매수인의 지위를 대금 27억 원에 공소외 2에게 이전하는 계약을 체결하여 위 가.항의 토지거래계약의 허가사항을 변경하고,
다. 2005. 1. 27.경 부산 연제구 연산동에 있는 공소외 7 주식회사 대표이사 사무실에서, 위 가.항과 같이 매수한 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략) 토지 중 176/591지분, 위와 같이 9필지가 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 토지 중 1,449/10,546지분, 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 18 생략) 토지에 관한 매수인의 지위를 대금 27억 5천만 원에 공소외 3에게 이전하는 계약을 체결하여 위 가.항의 토지거래계약의 허가사항을 변경하고,
2. 2005. 1. 29.경 부산 기장군 기장읍에 있는 기장군청 사무실에서, 토지거래허가구역 내에 위치한 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 20 생략) 임야 11,117㎡ 중 1/3지분, 같은 리 (지번 21 생략) 임야 340㎡ 중 1/3지분, 같은 리 (지번 1 생략) 대지 591㎡ 중 131/591지분, 위와 같이 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 전 10,546㎡ 중 4,422/10,546지분에 관하여 피고인 1이 공소외 1 회사로부터 매수하는 내용으로 토지거래허가를 신청하면서, 사실은 위 임야 2필지에 관하여는 콘도 등을 신축할 계획이므로 향후 5년간 풀베기, 나무가지치기 등 순산관리할 의사가 없고, 위 전 1필지에 관하여는 채소 파종, 잡초 제거 등 농업을 경영할 의사가 없음에도, 위 임야 2필지에 관하여 향후 5년간, 풀베기, 나무가지치기 등 순산관리하겠다는 취지의 허위내용이 기재된 ‘산림경영계획서’ 및 위 전 1필지에 관하여 현재 삽, 호미 등을 보유하고 있고 향후 경운기 등 농업기계 장비를 구입하여 채소 파종, 잡초 제거, 병충해예방 등을 하겠다는 취지의 허위내용이 기재된 ‘농업경영계획서’를 법무사 공소외 8을 통해 작성한 후 이를 토지거래허가신청서와 함께 이를 제출하여 같은 해
2. 3.경 위 기장군청에서 각 토지거래허가를 받음으로써 사위 기타 부정한 방법으로 각 토지거래허가를 받았다.
【증거의 요지】
1. 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 증인 공소외 2, 9, 10, 11, 12, 13, 14의 이 법정에서의 각 진술
1. 공소외 15, 16, 17, 18에 대한 각 검찰 진술조서
1. 압수조서
1. 토지이용계획확인서
1. 각 부동산매매계약서
1. 각 부동산등기부등본
1. 무통장입금확인서, 각 영수증
1. 첨부계약서의 약정계약서, 합의서
1. 토지거래계약서 허가증
1. 통장사본
1. 위임장, 인감증명서
1. 등기필증【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호, 제118조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1)형법 제57조
1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(피고인들이 동종 전과가 없고, 피고인 1이 이 사건으로 인하여 상당 기간 구속되어 있었던 점, 기타 이 사건 변론과정에 나타난 피고인들에게 유리한 정상 참작)【피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단】
1. 주장의 요지 피고인들은 2005. 1. 13. 공소외 1 회사와 이 사건 부동산들에 관하여 매매계약을 체결하기 전 공소외 2, 3 등과 공동매수하기로 사전 협의하고, 공동매수인들 전체를 대표하여 피고인 1이 공소외 1 회사와 가계약을 체결한 후 2005. 1. 26. 공소외 2와, 같은 해
1. 27.
공소외 3과 사이에 위 가계약에 따른 세부사항을 정하기 위한 약정서를 작성한 다음 토지거래허가를 받아 2005. 2. 3. 공소외 1 회사와 정식계약을 체결하였는데 2005. 1. 13.자,
1. 26.자 및
1. 27.자 계약은 모두 가계약 내지 내부적인 약정에 불과하므로 토지거래허가를 받은 필요가 없고, 이 사건 부동산 중 농지와 임야를 콘도 사업을 위해 취득한 것은 사실이나, 콘도사업을 인가받기 전에는 농경과 임업에 사용할 계획이었기 때문에 농업경영계획서나 산림경영계획서에 허위 내용을 기재하여 사위 기타 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 것은 아니라고 주장한다.
2. 판단
가. 인정사실 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들과 근저당권설정계약서, 대출신청서, 예금거래계산서, 등기필증, 공소외 19 작성의 업무일지 사본의 각 기재에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인들은 2004.
6월 내지 7월 무렵 공소외 19에게 기장에 콘도를 지을 만한 3,000평 이상의 부지가 있으면 소개해 줄 것을 부탁하였는데, 공소외 19는 2004.
1. 중순경 부산 기장군 기장읍 시랑리 일대 공소외 1 회사 소유의 이 사건 부동산들이 매물로 나온 것을 보고 피고인들에게 이를 소개하였다.
(2) 그러자 피고인 2는 2005.
1. 초순경 서울 성북구 하월곡동에 있는 공소외 1 회사 부사장 공소외 13의 사무실에서, 공소외 13을 만나 이 사건 부동산 전체를 81억 원에 매수하기로 구두로 합의하였다.
그 무렵 공소외 1 회사가 이 사건 부동산들을 일괄 매각한다는 방침을 가지고 있음을 알게 되어 공소외 19에게 위 부동산들 중 일부를 공동으로 매수할 사람을 알아봐 달라고 부탁하였으나 피고인들이 아래에서 보는 바와 같이 2005. 1. 13. 공소외 1 회사와 사이에 이 사건 부동산들에 관하여 계약서를 작성할 당시까지 공동매수인을 확보하지 못한 상태였으며, 후에 공동매수인이 된 공소외 2, 3과 만나 매매대금, 면적 등을 구체적으로 협의한 바도 없었다.
(3) 공소외 13과의 구두합의에 따라 피고인들은 2005. 1. 13. 공소외 1 회사 사무실에서, 매도인 ‘ 공소외 1 회사 대표이사 공소외 20’, 매수인 ‘ 피고인 1 외 3인’, 매매대상 부동산 ‘부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 3 생략), 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 6 생략), 같은 리 (지번 7 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 11 생략), 같은 리 (지번 12 생략), 같은 리 (지번 13 생략), 같은 리 (지번 14 생략), 같은 리 (지번 15 생략), 같은 리 (지번 16 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 18 생략), 같은 리 (지번 19 생략) 토지 19필지 합계 14,299㎡(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)’, 매매대금은 ‘51억 원’으로 하되, 계약금 4억 5천만 원은 2005. 1. 13.에, 중도금 15억 5천만 원은 2005. 2. 15.에, 잔금 31억 원은 2005. 2. 28.에 각 지급하기로 하는 매매계약서 1장과, 매도인 ‘ 공소외 1 회사 대표이사 공소외 20’, 매수인 ‘ 공소외 6 주식회사 대표 피고인 1’, 매매대상 부동산 ‘부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 20 생략), 같은 리 (지번 21 생략) 토지 2필지 합계 11,457㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)’, 매매대금은 ‘30억 원’으로 하되, 계약금 5천만 원은 2005. 1. 13.에, 중도금 4억 5천만 원은 2005. 2. 15.에, 잔금 25억 원은 2005. 2. 28.에 각 지급하기로 하는 계약서 1장을 각 작성하고, 같은 날 위 21필지 전부에 대한 계약금 명목으로 5억 원을 지급하였다.
(4) 한편 피고인들이 2005. 1. 14.경 공소외 1 회사에 이 사건 제1부동산 중 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 3 생략) 토지에 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 6 생략), 같은 리 (지번 7 생략), 같은 리 (지번 11 생략), 같은 리 (지번 12 생략), 같은 리 (지번 13 생략), 같은 리 (지번 14 생략), 같은 리 (지번 15 생략), 같은 리 (지번 16 생략) 토지 9필지를 합필해 줄 것을 요청함에 따라, 공소외 1 회사는 2005. 1. 19. 기장군에 합필 신청을 하였고, 같은 달 24.에 합필 등기가 이루어졌다.
(5) 피고인들은 2005. 1. 24. 피고인 1 운영의 공소외 6 주식회사의 상호를 ‘ 공소외 21 주식회사’로 변경하고, 같은 날 법인의 목적에 ‘부동산 매매 및 임대업’, ‘관광숙박업(콘도미니엄업)’을 추가하였다.
(6) 그 후 피고인들은 2005. 1. 26. 부산 해운대구 송정동에 있는 ‘ ○○공인중개사’사무실에서, 공소외 2와 사이에 이 사건 제1부동산 중 합필된 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 3 생략) 토지 중 4,675/10,546지분, 같은 리 (지번 1 생략) 토지 중 284/591지분, 1500평에 관하여 매도인 ‘ 공소외 1 회사 대 피고인 1’, 매수인 ‘ 공소외 2’, 매매대금은 ‘27억 원’으로 하고, 계약금 2억 7천만 원은 2005. 2. 26.에, 중도금 10억 원은 2005. 2. 15.에, 잔금 14억 5천만 원은 2005. 2. 28.에 각 지불하기로 하는 내용의 ‘첨부 계약서의 약정계약서’를 작성하였는데, 첨부된 합의각서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
(가) 본 대지 일부가 도로로 수용될 시에 매수인 공소외 2의 토지분할은 대로변을 기준으로 계산하여 1,500평을 확보해 준다(도로수용면적 제외)(제1항).
(나) 금일계약은 피고인 1 외 3인을 대표한 피고인 1과 계약하고 공소외 1 회사와 본계약시 매수인 공소외 2를 공동매수자로 등재하여 정식계약을 체결한다(제6항).
(다) 중도금 및 잔금은 공소외 1 회사에 지불한다(제7항).
(라) 계약금 2억 7천만 원은 피고인 2, 공소외 2 공동명의로 은행에 예치하고 공소외 1 회사와 정식계약 체결 후 매도인 소유로 하고 인출한다(제8항).
(마) 공소외 1 회사와 매매계약서 제6조 제2항에 대한 해결 및 책임부분은 본 협의각서 10조를 제외하고 피고인 1 외 3인의 책임으로 하고 매수인 ( 공소외 2)은 일체의 책임을 면한다.
공소외 1 회사와 매매계약 이행부분은 매도인 피고인 1 외 3인의 책임으로 하고 매수인 공소외 2는 명의가 등재되더라도 이에 대하여 면책된다(제11항).
(7) 또한 피고인들은 2005. 1. 27. 부산 연제구 연산동에 있는 공소외 7 주식회사 대표이사 사무실에서, 공소외 3과 사이에 피고인 1과 공소외 3이 사전협의한 후 가계약한 이 사건 제1부동산 중 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략) 토지 중 176/591지분, 9필지가 합필된 (지번 3 생략) 토지 중 1,449/10,546지분, 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 18 생략) 면적 합계 1,400평 상당에 대하여 27억 5천만 원에 공동매수하기로 한다는 내용의 합의서를 작성하였는데, 위 합의서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
(가) 합의내용을 이행하기 위하여 공소외 3은 매매대금 중 6억 원을 피고인 1의 통장에 입금하여 계약금 일부와 중도금 일부를 대신 지급하게 하고 공소외 1 회사와 공소외 3간의 정식계약을 체결한 후에 인출하기로 하며 공소외 3은 이에 승인한다(제2항).
(나) 이 사건 제1부동산 중 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 18 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 8 생략) 토지에 대하여는 공소외 1 회사로부터 공소외 3 명의로 매매계약을 직접 체결하고, 같은 리 (지번 3 생략), 같은 리 (지번 1 생략) 토지에 대하여는 피고인 1 외 1명과 공소외 3이 공소외 1 회사와 간에 공동으로 매매계약을 체결하되 후일 개발허가 행위제한이 해제될 시 분할 후 공유물 분할 등기를 하기로 한다(제3항).
(다) 공소외 3은 중도금 8억 원을 2005년 2월 15일에, 나머지 잔금 13억 5천만 원을 2005년 2월 28일에 각 공소외 1 회사에 입금키로 한다(제6항).
(라) 공소외 1 회사와 피고인 1 외 1명과 공소외 3의 실명 계약은 2005년 2월 3일 정식 매매계약서를 작성한다(제7항).
(8) 피고인 2는 2005. 2. 3. 공소외 1 회사 사무실에서, 피고인 1을 대리하여 공소외 1 회사와 사이에, (가) 대상 부동산 ‘부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략), (지번 3 생략) 2필지’ 매매대금은 ‘40억 원, 2005. 2. 3. 계약금 3억 5천만 원, 2005. 2. 15. 중도금 12억 5천만 원, 2005. 2. 28. 잔금 24억 원 각 지급’, 매도인 ‘ 공소외 1 회사’, 매수인 ‘ 피고인 1, 공소외 2, 3’으로 하는 부동산 매매계약서 1장을, (나) 대상 부동산 ‘부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 18 생략) 7필지’, 매매대금 ‘11억 원, 2005. 2. 3. 계약금 1억 원, 2005. 2. 15. 중도금 3억 원, 2005. 2. 28. 잔금 7억 원 각 지급’, 매도인 ‘ 공소외 1 회사’, 매수인 ‘ 공소외 3’으로 하는 부동산 매매계약서 1장을, (다) 대상 부동산 ‘부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 20 생략), 같은 리 (지번 21 생략), 같은 리 (지번 19 생략) 3필지’, 매매대금 ‘30억 원, 2005. 2. 3. 계약금 5천만 원, 2005. 2. 15. 4억 5천만 원, 2005. 2. 28. 잔금 25억 원 각 지급’, 매도인 ‘ 공소외 1 회사’, 매수인 ‘ 피고인 1, 공소외 22, 23’으로 하는 부동산 매매계약서 1장을 각 작성하였는데, 피고인 1 및 공소외 2, 3은 2005. 1. 13. 피고인 1이 지불한 5억 원 이외에 위 각 계약에 따른 계약금 5억 원을 별도로 지급하지는 않았다.
(9) 한편, 전항 기재 계약이 체결된 다음날인 2005. 2. 4. 피고인들은 2005. 1. 26. 및 같은 달 27.
계약에 따라 공동예치 되어 있던 계약금 각 2억 7천만 원 및 6억 원을 인출하였다.
(10) 그 후 피고인 1, 공소외 2, 3은 2005. 1. 13.자 계약에 따라 2005. 2. 15. 중도금 명목으로 각 2억 원, 10억 원, 8억 원을 공소외 1 회사에 직접 송금하였고, 2005. 2. 28. 잔금 명목으로 각 28억 2천만 원, 14억 3천만 원, 13억 5천만 원을 공소외 1 회사에 직접 지급함과 동시에 같은 날 2005. 2. 3.자 계약 내용에 따른 소유권이전등기를 각 경료하였다.
(11) 한편, 피고인들은 이 사건 부동산들 중 자신들에게 귀속될 부분에 콘도 등을 신축하여 운영할 계획임에도 2005. 1. 29. 부산 기장군 기장읍에 있는 기장군청 사무실에서, 법무사 공소외 8로 하여금 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 20 생략) 임야 11,117㎡ 중 1/3지분, 같은 리 (지번 21 생략) 임야 340㎡ 중 1/3지분, 같은 리 (지번 1 생략) 대지 591㎡ 중 131-591지분, 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 전 10,546㎡ 중 4,422/10546지분에 관하여 공소외 1 회사로부터 피고인 1이 매수하는 내용으로 토지거래허가를 신청하면서 위 임야 2필지에 관하여 향후 5년간 풀베기, 나무가지치기 등 순산관리하겠다는 취지가 기재된 산림경영계획서 및 위 전 1필지에 관하여 현재 삽, 호미 등을 보유하고 있고, 향후 경운기 등 농업기계 장비를 구입하여 채소 파종, 잡초 제거, 병충해예방 등을 하겠다는 취지가 기재된 농업경영계획서를 작성한 후 토지거래허가신청서와 함께 이를 제출하게 하여 2005. 2. 3. 기장군청에서 토지거래허가를 받았다.
나. 관련 규정(‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)제141조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원( 제6호에 해당하는 자의 경우에는 계약체결 당시의 개별공시지가에 의한 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액) 이하의 벌금에 처한다.
6. 제118조 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자제118조 (토지거래계약에 관한 허가) ① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다.
이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.
허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
⑥ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.
다. 2005. 1. 13.자, 2005. 1. 26.자 및 2005. 1. 27.자 매매계약이 토지거래허가대상인지 여부 위 각 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 피고인들은 공소외 2, 3과 함께 이 사건 부동산들을 공동매수하기로 사전 협의 후 2005. 1. 13. 공동매수인들을 대표하여 피고인 1이 공소외 1 회사와 이 사건 부동산 전체에 관하여 매매계약을 체결하였다고 주장함에도 불구하고 피고인들은 위 매매계약 당시까지 공소외 2의 이름조차 알지 못하였고 공동매수인들이 참석한 가운데 매매대금, 면적 등에 관하여 구체적으로 상의한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 계약 이전 공소외 3과는 공동매입에 관하여 구두상 합의가 이루어졌다고 주장함에도 위 매매계약서의 매수인란에 공소외 3의 이름이 누락되어 있고 ‘ 피고인 1 외 2인’이 아닌 ‘ 피고인 1 외 3인’으로 기재되어 있어 2005. 1. 13. 계약 당시까지도 피고인 1을 제외한 나머지 매수인들이 특정되어 있지 않았던 것으로 보이는 점{ 공소외 19의 2005. 1. 12.자 업무일지에는 ‘ △△사 부지 1,500 × 200 - 손님( 공소외 9이사)안내.
19:00 피고인 2 통화 1,500× 170 가능 타진 물어옴’, 2005. 1. 18.자 업무일지에는 ‘ 피고인 2 통화 : 마지노선에서 조금 지원 의사, 공소외 24 : 이주 안으로 결정의사’이라는 내용이 각 기재되어 있는바, 그렇다면 위 계약 당시까지도 공소외 19로부터 의뢰받아 공동매수인을 물색하고 있던 □□부동산의 대표 공소외 24나 공소외 2 등을 상대로 매수자 및 계약내용을 계속 협의하고 있으면서 이를 아직 확정하지 못하고 있었다고 볼 것이다}, ② 피고인들은 가계약에 불과하다고 주장하는 2005. 1. 13.자 계약과 동시에 통상의 매매계약에서와 마찬가지로 계약금 5억 원을 지급하였고, 공소외 1 회사는 2005. 2. 3.자 계약 이전에는 이 사건 부동산들의 공동매수인이라는 공소외 2, 3과 전혀 접촉이 없는 상태였으므로, 위 2005. 1. 13.자 계약에 따른 채무불이행의 책임은 전적으로 피고인들 측에 귀속된다고 볼 것인 점, ③ 피고인 1이 2005. 1. 26. 공소외 2와 사이에 작성한 첨부계약서에 따른 약정계약서에 매도인 ‘ 피고인 1’, 매수인 ‘ 공소외 2’라고 기재되어 있고, 위 약정계약서 제6항에는 ‘ 피고인 1 외 3인을 대리한 피고인 1이 공소외 2와 계약을 체결하고’라고 기재되어 있어 위 3인에 공소외 2가 포함되어 있지 않은 것으로 당사자들이 인식하고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, ‘본 대지 일부가 도로로 수용될 시에 매수인 공소외 2의 토지분할은 대로변을 기준으로 계산하여 1,500평을 확보해준다(제1항), 공소외 1 회사와의 매매계약 이행부분은 매도인 피고인 1 외 3인의 책임으로 하고 매수인 공소외 2는 명의가 등재되더라도 이에 대하여 면책된다(제11항).’라고 약정하여 피고인 1이 매도인으로서의 담보책임을 부담하고 있다고 볼 것인 점, ④ 2005. 1. 13.자 매매계약서에 이 사건 부동산들 중 부산 기장군 시랑리 (지번 20 생략), (지번 21 생략) 토지를 제외한 나머지 토지는 피고인 1 외 3인이 매수하는 것으로 기재되어 있음에도 불구하고 피고인들이 정식계약이라고 주장하는 2005. 2. 3.자 계약에서 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 18 생략) 7필지는 ‘ 공소외 3’ 단독명의로, 같은 리 (지번 20 생략), 같은 리 (지번 21 생략), 같은 리 (지번 19 생략) 토지는 공소외 6 주식회사가 아닌 ‘ 피고인 1, 공소외 22, 23’ 명의로 계약이 체결된 점 역시 2005. 1. 13. 계약 당시 공동매수인들이 확정되어 있지 않았음을 뒷받침한다고 볼 것인 점, ⑤ 피고인들 및 공소외 2, 3은 2005. 2. 3.자 계약에 따른 계약금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 가계약시 계약금으로 지급한 5억 원을 계약금으로 갈음한다는 내용도 기재되어 있지 않고, 공소외 2 및 공소외 3은 위 정식계약이라고 주장하는 2005. 2. 3.자 계약에서 정한 금액이 아닌 2005. 1. 13.자 계약과 이에 기초한 2005. 1. 26.자 및 같은 달 27.자 계약내용에 따라 중도금 및 잔금을 지급한 점, ⑥ 2005. 1. 26.자 및 같은 달 27.자 계약에 따라 계약금을 공동예치한 것 역시 공동매수인이라기보다는 상호 이해관계가 대립되는 매매계약의 당사자로서 서로간의 이행을 담보하기 위한 조치로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 2005. 1. 13.자 계약 당시 공동매수인들이 확보되지 않자 피고인 1 명의로 이 사건 부동산들 전체를 매수한 후 공동매수인의 지위를 양도하는 형태로 이 사건 부동산들의 일부를 전매할 생각으로 공소외 1 회사와 매매계약을 체결하여 이 사건 부동산들을 우선 확보하고, 그 후 공소외 2, 3에게 위 매매계약상의 공동매수인의 지위를 양도한 다음 공소외 2, 3이 이 사건 부동산들 중 일부를 공소외 1 회사로부터 직접 매수하는 형식으로 매매계약서를 작성하고 소유권이전등기를 마친 것이라고 볼 것인바, 그렇다면 비록 피고인들이 2005. 1. 13.자 계약에서 공동매수인들을 예정하고 있었다고 하더라도 실질적으로는 이 사건 부동산들 전체에 대한 매수인의 지위는 피고인들에게 귀속되어 있었고, 토지거래허가를 받아야 할 책임 또한 피고인들에게 귀속된다고 할 것이다( 국토계획법 제118조 제1항에서 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약에는 예약도 포함한다고 규정하고 있는 이상, 피고인들과 공소외 1 회사 사이의 2005. 1. 13.자 매매계약의 성격이 본계약인지 가계약에 불과한 것인지 여부를 따져볼 실익은 없다).
따라서, 피고인들과 공소외 1 회사 사이의 2005. 1. 13.자 계약과 이에 기초한 피고인 1과 공소외 2, 3 사이의 2005. 1. 26. 및 2005. 1. 27.자 계약은 모두 관할관청의 허가를 요하는 매매계약 또는 허가사항의 변경에 해당된다(다만, 피고인 1이 공소외 2, 3에게 전매한 부분에 관해서는 토지거래계약의 변경허가를 받아야 하는 것으로서 이는 이 사건 부동산 자체를 전매한 것을 전제로 한 공소사실과 다소의 차이가 있으나, 위 인정된 범죄사실과 이 사건 공소사실은 기초적 사실관계 및 적용법조, 법정형이 동일하고, 다만 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가만을 달리하는 경우에 해당하므로, 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 피고인들을 위 인정된 범죄사실에 대하여 유죄로 처단한다고 하여 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 주는 것은 아니라 할 것이다).
라. 피고인들이 취득한 토지거래허가의 적법성 여부 앞서 거시한 증거들에 의하면 피고인들은 이 사건 수사가 개시된 이래 일관하여 이 사건 부동산들 중 일부를 취득한 목적이 콘도 사업을 추진하기 위한 것이라고 주장하고 있을 뿐 아니라, 피고인들이 종래에 농업 및 산림경영 분야에 종사한 적이 전혀 없었으며, 토지거래허가신청 자체를 법무사에게 전적으로 위임함으로써 제출된 농업경영계획서 및 산림경영계획서의 내용도 제대로 알고 있지 못한 것으로 보여지는 점 등에 비추어 보면 피고인들이 위와 같은 내용의 농업경영계획서 및 산림경영계획서를 작성 제출하여 토지거래허가를 받은 것은 오로지 당해 토지의 취득을 위한 목적일 뿐 실제로 순산관리 또는 영농의 의사는 없었다고 봄이 상당하므로, 이는 사위 기타 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 경우에 해당한다.
1. 공소사실의 요지피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점의 요지는, ‘ 피고인 1은 2005. 1. 13.경 서울 성북구 하월곡동에 있는 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 공소외 1 회사 소유의 부산 기장군 기장읍 시랑리 (지번 1 생략), 같은 리 (지번 2 생략), 같은 리 (지번 3 생략), 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 5 생략), 같은 리 (지번 6 생략), 같은 리 (지번 7 생략), 같은 리 (지번 8 생략), 같은 리 (지번 9 생략), 같은 리 (지번 10 생략), 같은 리 (지번 11 생략), 같은 리 (지번 12 생략), 같은 리 (지번 13 생략), 같은 리 (지번 14 생략), 같은 리 (지번 15 생략), 같은 리 (지번 16 생략), 같은 리 (지번 17 생략), 같은 리 (지번 18 생략), 같은 리 (지번 19 생략) 토지 19필지 14,299㎡를 51억 원에 매수한 후, 같은 해
1. 26.경 부산 해운대구 송정동에 있는 ○○공인중개사 사무실에서, 그 중 같은 리 (지번 1 생략) 대지 284/591지분, 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 전 4,675/10,546지분 상당을 공소외 2에게 27억 원에 전매하고, 같은 해
1. 27.경 부산 연제구 연산동에 있는 공소외 7 주식회사 사무실에서, 그 중 같은 리 (지번 1 생략) 대지 176/591 지분, 합필된 같은 리 (지번 3 생략) 전 1,449/10,546지분, 같은 리 (지번 18 생략) 임야, 같은 리 (지번 5 생략) 전, 같은 리 (지번 2 생략) 대지, 같은 리 (지번 9 생략) 전, 같은 리 (지번 17 생략) 전, 같은 리 (지번 10 생략) 전, 같은 리 (지번 8 생략) 전을 공소외 3에게 27억 5천만 원에 전매하였는바, 위 전매토지의 안분비례한 실질 취득가액이 3,453,394,612원이고, 양도가액이 54억 5천만 원이어서 전매차익 1,996,605,388원을 남겼음에도 불구하고, 피고인 2를 통해 같은 해
2. 3.경 부산 기장군 기장읍에 있는 기장군청 사무실에서, 공소외 2, 3이 공소외 1 회사로부터 위 전매토지를 직접 매수하는 것처럼 토지거래허가를 받고, 같은 해
2. 3.경 공소외 1 회사 사무실에서, 공소외 2, 3이 공소외 1 회사로부터 위 전매토지를 직접 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하도록 주선하고, 같은 해
2. 28.경 부산 해운대구 재송동에 있는 부산지방법원 동부지원 등기과 사무실에서, 위와 같이 전매한 토지의 소유권이전등기에 관하여 피고인을 거치지 아니하고 공소외 1 회사로부터 공소외 2, 3 앞으로 직접 경료되게 하는 등 부정한 방법으로 위 전매차익에 따른 2005년도 양도소득세 977,052,694원을 납부하지 아니하고 2006. 5. 31. 위 세목의 납부기한을 경과함으로써 위 세금을 포탈하였다.’라는 것이다.
2. 판단
가. 관련규정 (1) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률제8조 (조세포탈의 가중처벌) ① 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 "포탈세액 등"이라 한다)이 연간 10억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 포탈세액 등이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다.
(2) 조세범처벌법제9조 ①사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각호에 의하여 처벌한다.
단, 주세포탈의 미수범은 처벌한다.
1. 특별소비세·주세 또는 교통·에너지·환경세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급·공제받은 세액의 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
2. 인지세의 경우에는 증서·장부 1개마다 포탈세액의 5배 이하에 상당하는 벌금 또는 과료에 처한다.
3. 제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액이나 환급·공제받은 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
② 전항의 경우에 있어서 포탈하거나 포탈하고자 한 세액 또는 환급·공제를 받은 세액은 즉시 징수한다.
(3) 소득세법제3조 [과세소득의 범위] 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 과세하며, 비거주자에 있어서는 제119조에 규정하는 국내원천소득에 대하여만 과세한다.제4조 [소득의 구분] ⓛ 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.
3. 양도소득 : 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득제88조 [양도의 정의] ⓛ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.
이 경우 부담부증여( 「상속세 및 증여세법」제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.제94조 [양도소득의 범위] ⓛ 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1. 토지(「지적법」에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득
가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)
나. 지상권
다. 전세권과 등기된 부동산임차권
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 성립 여부 (1) 쟁점조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다고 할 것인바( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조), 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 우선 피고인 1에게 앞서 살펴 본 2005. 1. 13.자, 2005. 1. 26.자 및 2005. 1. 27.자 계약을 통하여 양도소득이 발생하였음이 전제되어야 하고, 양도소득의 발생을 인정하기 위해서는 ‘토지의 양도’ 또는 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도(검사는 피고인 1이 자신에게 귀속된 이 사건 부동산들 중 일부를 공소사실과 같이 전매하였거나, 이를 취득할 수 있는 권리인 2005. 1. 13.자 계약상 매수인의 지위를 공소외 2, 3에게 이전시켰으므로 양도소득세의 과세요건이 충족되었음에도 이를 포탈하였다는 취지로 주장하나 공소장변경절차를 거치지는 아니하였다)’라는 과세요건이 인정되어야 할 것이다.
(2) 토지의 양도가 있었는지 여부 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 장차 허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결하는 경우 그 매매계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니하는 유동적 무효의 상태에 있으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 반대로 불허가가 되거나 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 및 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우 등에는 확정적으로 무효가 되며( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체판결, 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결, 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조), 토지에 대한 거래허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 그 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 이를 두고 양도소득의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 단정할 수는 없는 것이며, 경제적인 측면에서만 양도소득을 파악하여 이득의 지배관리나 향수를 하고 있는 지위에 있는 것만으로 양도소득이 있다고 판단하여서는 안될 것이다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 있어서 보건대, 위에서 살핀 바에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 회사 소유의 이 사건 부동산 전체를 매수한 후 공소외 2, 3에게 일부 토지에 관한 매수인의 지위를 이전하되, 소유권이전등기는 공소외 1 회사로부터 공소외 2, 3 명의로 직접 이전하기로 계획하고 이를 실행한 것으로서, 2005. 1. 13.자, 2005. 1. 26.자 및 2005. 1. 27.자 각 계약은 애초부터 계약당사자들 명의의 토지거래허가를 잠탈할 목적아래 체결된 것이어서 확정적 무효라고 볼 것인바( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조), 위와 같이 확정적으로 무효라고 볼 토지매매계약을 체결한 후 계약금만을 지급한 상태에 불과한 피고인 1이 사실상 이 사건 부동산들을 소유하게 되었다거나, 나아가 그 중 일부를 사실상 유상으로 공소외 2, 3에게 이전시켰다고 보기에는 부족하고, 이러한 결론은 가사 위 토지매매계약이 유동적 무효인 상태였다고 보더라도 마찬가지라고 볼 것이며, 달리 피고인 1이 이 사건 부동산들을 사실상 취득하였다가 공소외 2, 3에게 사실상 전매함으로써 토지의 양도가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
(2) 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었는지 여부 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’라 함은 부동산 자체의 취득을 주목적으로 하는 권리로서, 부동산의 취득을 권리의 직접 대상으로 하거나, 그렇지 않더라도 적어도 그 권리를 취득하는 사실상의 주된 목적이 부동산 자체의 취득에 있어 향후 추가적인 요건을 구비하거나 일정한 절차를 거친다면 그 부동산을 취득할 수 있게 되는 권리를 의미한다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 98두205 판결 등 참조).
또한, 토지거래계약허가를 받아야 하는 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 하여 허가 없이 매매계약이 체결된 경우 그 매매계약은 유동적 무효상태에 있는 것이고, 유동적 무효상태에 있는 매매계약에 관하여 매도인과 매수인 및 제3자 사이에 제3자가 매수인의 지위를 이전받기로 하는 합의를 하였다고 하더라도, 국토계획법상 토지거래허가제도의 입법취지에 비추어 위 합의는 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 관할관청의 허가가 있어야 비로소 효력이 발생하는 것이지, 그와 같은 허가 없이 매도인과 매수인 및 제3자 사이의 합의만으로 유동적 무효상태의 매매계약상의 매수인 지위가 매수인으로부터 제3자에게 이전한다고 할 수 없고, 제3자로서는 매도인에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수도 없다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 98두13492 판결, 1996. 7. 26. 선고 96다7762 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 2005. 1. 13.자, 2005. 1. 26.자 및 2005. 1. 27.자 각 계약은 애초부터 계약당사자들 명의의 토지거래허가를 잠탈할 목적 아래 체결된 것으로서 확정적으로 무효라고 볼 것이므로 매수인의 지위가 공소외 2, 3에게 이전되었다고 볼 여지는 없는 것이고, 가사 2005. 1. 13.자 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 공소외 1 회사와 피고인 1 사이의 위 매매계약에 대한 관할관청의 허가 없이 이들과 공소외 2, 3 사이의 합의만으로 위 매매계약상의 매수인의 지위가 공소외 2, 3에게 이전된 것이라고 볼 수도 없는 것이고, 공소외 2, 3으로서는 공소외 1 회사에 대하여 직접 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수도 없으며, 달리 부동산을 취득할 수 있는 권리라고 할 수 있는 위 매매계약상의 매수인의 지위가 공소외 2, 3에게 이전되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
(3) 한편, 검사가 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 선례라고 주장하는 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 95누15070 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두5058 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결 등은 모두 토지거래허가구역이 아닌 토지거래신고구역 내의 토지 또는 거래에 있어 별다른 공법상의 제한이 없는 토지에 대한 매매계약에 관한 것이거나, 계약 체결 후 매수대금을 전액 지급하고 재산세를 납부해 오는 등으로 사실상 이를 소유하고 있는 경우에 관한 것 등으로서, 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 체결되어 그 계약금만 지급된 상태에서 매수인의 지위를 이전하는 계약을 체결한 것으로 보아야 할 이 사건의 경우와는 사안을 달리하여, 이를 원용하기에 적절하지 않다.
3. 결론 따라서, 양도소득세의 과세요건인 토지 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었다고 볼 수 없는 이상 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김종호(재판장) 조영기 신중권


건물철거대집행계고처분취소

[1] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는지 여부(소극)[2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 약정한 철거의무의 강제적 이행을 행정대집행법상 대집행의 방법으로 실현할 수 있는지 여부(소극)
[1] 행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
[2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 협의취득시 건물소유자가 협의취득대상 건물에 대하여 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아닐 뿐만 아니라, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조에서 정한 행정대집행법의 대상이 되는 ‘이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무’에도 해당하지 아니하므로 위 철거의무에 대한 강제적 이행은 행정대집행법상 대집행의 방법으로 실현할 수 없다
[1] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제1조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제1조 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조, 부칙(2002. 2. 4.) 제3조 [2] 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제1조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제1조 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조, 부칙(2002. 2. 4.) 제3조
[1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 96다3319 판결(공1996상, 1716), 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다33051, 33068 판결, 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다48056 판결(공1997상, 1534), 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결(공1998하, 1716)
【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
한국철도시설공단 (법률상대리인 조창근외 1인)
부산고법 2006. 4. 7. 선고 2005누3226 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 울산 남구 상개동 154-46 대 357㎡(이하 ‘분할 전 이 사건 토지’라 한다)가 분할되기 전부터 위 토지상에 일반건축물대장에 등록된 주택 2동을 포함한 미등기 주택 4동(이하 위 주택 4동을 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 보유하고 있는 사실, 울산시가 울산시가지 철도이설사업을 위하여 분할 전 이 사건 토지 중 136㎡ 부분을 철도부지로 편입하기로 하여, 분할 전 이 사건 토지를 같은 동 154-50 대 136㎡(이하 ‘분할 후 제1토지’라 한다)와 같은 동 154-46 대 221㎡(이하 ‘분할 후 제2토지’라 한다)로 분할하였는데, 이 사건 주택의 대부분은 분할 후 제2토지상에 위치하고 있으나 일부는 분할 후 제1토지상에도 위치하고 있는 사실, 울산시는 울산시가지 철도이설사업의 시행을 위하여, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 폐지.
이하 ‘구 공특법’이라 한다)에 의하여 분할 후 제1토지를 협의취득하여 위 사업부지로 편입하고(분할 후 제2토지는 위 사업부지에 편입하지 아니함), 분할 전 이 사건 토지상의 이 사건 주택 전부 등 지장물 일체도 함께 매수하기로 하여, 1989. 12. 29. 분할 후 제1토지에 대한 보상금, 분할 전의 이 사건 토지상에 있던 이 사건 주택 등 지장물 일체에 대한 보상금, 영업권에 대한 보상금 및 주거비, 이사비, 전화이전비 등을 포함한 보상금 전액을 원고에게 지급한 사실, 원고는 울산시에 대하여 위 보상금을 청구할 당시 울산시가 지장물 등에 대한 철거를 요구하는 때에는 아무런 이의 없이 요구에 응하겠다는 내용의 서약서를 제출한 사실, 울산시는 원고를 이주대책 대상자로 선정하여 원고에게 울산 남구 무거동 1187-11 대 197.3㎡를 택지로 분양하여 준 사실, 피고가 2004. 12. 30. 원고에게 계고서 송달일로부터 10일 이내에 이 사건 주택 등을 자진철거하지 아니하면 강제철거하거나 제3자로 하여금 이를 집행하게 하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 대집행계고처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 2003. 1. 1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)이 제정, 시행되면서 구 공특법은 폐지되었으나, 공익사업법 부칙 제3조에서는 일반적 경과조치로서 “이 법 시행 당시 종전의 토지수용법령 및 공특법령에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 공익사업법 제89조는 “이 법 또는 이에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 사업시행자가 행정대집행법이 정하는 바에 따른 대집행을 행정청에게 신청할 수 있다.”는 내용으로, 한국철도시설공단법 제28조에서는 “지방자치단체의 장은 공단이 행하는 사업에 관하여 공익사업법 제89조의 규정에 의한 대집행에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 공단에 위탁할 수 있다.”는 내용으로 각 규정하고 있는바, 원고는 분할 전 이 사건 토지상의 이 사건 주택 및 지장물에 대한 보상금과 주거비 등을 울산시로부터 지급받았고, 행정청의 철거요구가 있을 때는 즉시 이행하겠다는 내용의 위 서약서를 작성하여 주었을 뿐만 아니라 울산시가 시행한 이주대책에 의하여 주거를 옮겨갈 택지까지 공급받았으므로, 피고가 울산시의 위탁에 따라 공익사업법 등 관계 법령에 의하여 명령한 이 사건 주택 등의 철거를 이행하여야 할 의무가 있고, 원고의 이러한 철거의무는 행정대집행의 대상이 된다고 보아 이 사건 대집행계고처분을 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공특법에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결 등 참조), 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다고 할 것이다.
그리고 구 공특법상 이루어진 협의취득과 관련하여 공익사업법 부칙 제3조에 의하여 공익사업법 제89조 소정의 요건을 구비한 경우 행정대집행법의 대집행 규정이 적용될 수 있기는 하지만, 공익사업법 제89조는 “이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 사업시행자가 행정대집행법이 정하는 바에 따른 대집행을 행정청에게 신청할 수 있다.”는 등의 내용으로 규정되어 있을 뿐이고, 달리 구 공특법상 이루어진 협의취득에 있어서 건물소유자의 철거의무에 관한 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 행정청이 그 건물소유자에게 철거를 명할 수 있는 규정도 두고 있지 아니하다.
이러한 법리와 관련 규정에 비추어 기록을 살펴보면, 원고와 울산시 사이의 구 공특법에 의한 이 사건 협의취득시 원고가 약정한 철거의무는 공법상 의무가 아닐 뿐만 아니라, 공익사업법 제89조 소정의 행정대집행법의 대상이 되는 ‘이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무’에도 해당하지 아니한다고 할 것이므로 원고의 위 철거의무에 대한 강제적 이행은 행정대집행법상 대집행의 방법으로 실현할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 원고의 이 사건 주택 등의 철거의무가 공익사업법 제89조에 의하여 행정대집행법상 대집행의 대상이 된다고 보아 이 사건 대집행계고처분을 적법하다고 판단한 것은 공익사업법 제89조 소정의 행정대집행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)


손해배상(자)

[1] 상이한 수개의 감정 결과 중 어느 하나에 의하여 사실을 인정하는 것이 적법한지 여부(원칙적 적극)[2] 교통사고 피해자의 후유장해 여부에 관하여 서로 다른 의견을 표시한 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과들 중 후유장해를 인정한 결과가 신빙성이 크게 떨어짐에도 이를 선택하여 후유장해가 있다고 인정한 원심판결을 경험칙 등 위반을 이유로 파기한 사례
[1] 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조
[1] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다44674 판결(공1992, 1543), 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결(공1998상, 277), 대법원 2005. 1. 14. 선고 2001다81320 판결(공2005상, 263)
【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정구훈외 1인)
대전지법 2009. 11. 4. 선고 2008나17050 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 노동능력상실률의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 사고로 인하여 약 12주간의 치료를 요하는 우측 경골 간부 분쇄골절, 우측 비골 간부 골절 등의 상해를 입었고, 그 후 서산중앙병원에서 금속정을 이용한 골수강 내 고정술을 시행받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고로 인한 우측 경·비골 골절에 관한 후유장해를 인정함에 있어서 그에 관하여 서로 다른 의견을 표시한 제1심법원의 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과들 중 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 일부 신체감정촉탁 결과 및 2008. 10. 1.자 사실조회 결과를 채택하여 우측 경·비골 골절에 관한 9%의 영구장애를 인정하였으며, 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 사실조회 결과는 우측 경·비골 골절에 관하여 감정을 실시한 바가 없는 감정의가 작성한 것이므로 그대로 받아들이기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다44674 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 당시 감정의 김갑중은, 원고의 우측 경골 부위는 완전한 골 유합 상태이고 우측 비골 부위는 유합 진행중인 상태이며, 우측 경·비골이 완전한 골 유합 상태가 되어 수술 당시 삽입한 금속정을 제거하면 치료가 종결되고, 치료 종결 후 특별히 예상되는 후유증이 없다고 판단하였음에도 불구하고 골절이 발생한 것 자체에 대하여 위와 같이 후유장해를 인정한 사실, 또한 그 후 이루어진 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정보완촉탁절차에서, 감정의 신현대는 방사선검사와 운동범위 측정 및 하지 방사선검사를 통한 하지 길이 측정 등의 방법으로 원고에 대한 신체감정을 실시한 후 우측 경골은 완전한 골 유합 상태이고 골수강 내 금속정은 제거된 상태이며, 각 형성이나 회전 변형을 보이지 않고 하지의 길이 차이는 약 2㎜로 정상적인 범위 내에 있다고 판단되므로 후유장해가 존재하지 않는다는 의견을 표시한 사실을 알 수 있다.
그렇다면 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과는 그 신빙성이 크게 떨어진다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고의 현재 상태에 관하여 정확히 확인한 다음 상이한 감정 결과인 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 사실조회결과 및 다른 증거들과 면밀히 비교하여 위 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과의 증거가치에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고, 그와 같은 조치를 전혀 취하지 않은 채 곧바로 위 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과를 그대로 취신하여 원고에게 위와 같은 후유장해가 있다고 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙에 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
한편, 원심은 이 사건 사고로 인한 척골신경마비에 관한 후유장해를 인정함에 있어서, 갑 제4호증의 2 내지 4의 각 기재와 제1심법원의 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 결과를 채택하여 원고가 이 사건 사고로 인하여 좌측 팔꿈치부위 척골신경 손상의 장애를 입은 사실, 위 장애로 인한 노동능력상실률은 일반 옥외노동자의 경우 14%의 영구장애에 해당하나 이 사건 사고 이전부터 존재하던 기왕증의 기여도가 50%인 사실을 인정한 다음, 원고에게 좌측 척골신경 손상에 관한 7%의 영구장애가 있다고 인정하였는바, 그와 같은 증거취사와 사실인정이 경험칙이나 논리법칙에 위배된다고 보이지 아니하므로, 이와 다른 전제에 있는 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 책임제한의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고 당시 원고에게도 차량의 동태를 주의깊게 살피지 않고 도로를 횡단한 과실이 있으므로 가해 차량 측의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 사고의 발생 경위, 발생장소 및 시간, 원고의 피해 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 사고는 전방주시의무 등을 게을리하여 횡단보도 위를 건너가던 보행자인 원고를 충격한 가해 차량 운전자의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 원고에게 이 사건 사고에 관하여 과실이 있음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택 및 증명력을 평가함에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하는 등의 위법이 없다.
3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, (위자료 부분도 원심이 그 액수 산정의 참작사유로 삼은 제반 사정이 그대로 유지될 수 없게 되므로 파기하기로 한다.)
이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환


구상금

피용자의 사무집행중의 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 사용자의 피용자에 대한 구상관계는 반드시 민법의 연대채무에 관한 규정에 따라야 하는지 여부
피용자의 사무집행중의 불법행위로 인한 사용자의 민법 756조의 규정에 의한 배상책임과 피용자 자신의 민법 750조의 규정에 의한 불법행위 책임은 전혀 별개의 것이고 다만 피해자가 어느편으로 부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 만족을 얻었을 때에는 그 범위내에서 타방의 배상책임이 소멸한다 할 것이고 이러한 피용자의 업무집행중의 불법행위 책임과 사용자 배상책임이 강학상 부진정연대채무의 부류에 속한다 하더라도 성질상 사용자의 피용자에 대한 구상관계는 반드시 민법의 연대채무에 관한 규정에 따라야 하는 것은 아니고 사용자와 피용자간의 법률관계에 따라서 해결하여야 하고 이에 관한 다툼은 특약이 없는 한 법률행위 해석에 관한 문제에 속한다
【원고, 상고인】
서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】
김풍화【원 판 결】서울민사지방법원 1975.5.9.
선고 74나561 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단 피용자의 사무집행중의 불법행위로 인한 사용자의 민법 제756조의 규정에 의한 배상책임과 피용자 자신의 민법 제750조의 규정에 의한 불법행위 책임은 전혀 별개의 것이고 다만 피해자가 어느 편으로부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 만족을 득하였을 때에는 그 범위내에서 타방의 배상책임이 소멸한다 할 것이고 이러한 피용자의 업무집행중의 불법행위책임과 사용자배상책임이 강학상 부진정연대채무의 부류에 속한다 하더라도 성질상 사용자의 피용자에 대한 구상관계는 반드시 민법의 연대채무에 관한 규정에 따라야 하는 것은 아니고 사용자와 피용자간의 법률관계에 따라서 해결하여야 하고 이에 관한 다툼은 특약이 없는 한 법률행위 해석에 관한 문제에 속한다고 할 것이다.
본건에 있어서 보면 원고 소유 시영뻐스의 운전수인 피고의 업무집행중의 불법행위로 상해를 입은 피해자 소외 정순도에게 피고 스스로 그 손해금의 일부인 금 165,000원을 지급하고 화해를 하여 그 패해자가 만족을 얻은 다음 다시 사용자인 원고에 대하여 따로히 피고의 불법행위를 원인으로 사용자 배상책임을 소구하여 위 금 165,000원이 공제되지 아니한(원고측에서 면책의 항변이 없었음)그 승소판결의 채무명의로 원고가 금 371,706원의 강제집행을 당하였다 하여 피고에 대하여 그 손해를 구상해 달라는 청구인 바, 이미 피용자인 피고가 한 선행면책 행위는 유효하고 원고에 대하여도 그 범위안에서 절대적 효력을 발생하여 위 소외인이 원고에 대하여는 위 면책된 부분에 대하여 다시 청구할 수는 없는 것이므로 이러한 사실이 은비된채 이를 포함한 확정판결이 있고 이에 기한 집행이 종료되었다 하더라도 원고가 후에 한 그 면책행위 중에서 피고의 위 선행면책행위 금 165,000원을 공제한 나머지만 피고에게 구상할 수 있음에 불과하다 할 것이다.
따라서 원고 스스로 피고와의 사이에 본건과 같은 불법행위책임에 있어서 그 구상관계에 관한 특약이 있음을 주장 입증하지 아니한 한 피고의 피해자에 대한 선행면책 행위는 원고에 대하여도 유효한 것으로 그 절대적 효력이 있다 할 것이고 원고는 피고에 대하여 그 범위안에서 구상할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 같은 취의에서 한 원심의 판단은 정당하고 원심의 가정판단에 대한 상고논지에 들어가 판단할 필요없고 사용자의 피용자에 대한 구상권행사는 반드시 민법의 연대채무의 규정에 따라야 한다는 상고논지는 이를 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희


등록무효(특)

[1] 의약용도발명의 특허청구범위에 기재되어 있는 ‘약리기전’의 의미 및 ‘약리기전’이 발명의 구성요소로 의미를 가지는 경우[2] 명칭을 “알레르기성 안질환을 치료하기 위한 독세핀 유도체를 함유하는 국소적 안과용 제제”로 하는 甲 외국회사 등의 특허발명에 대해 乙 주식회사가 甲 회사 등을 상대로 위 특허발명이 진보성 등이 부정된다는 이유로 특허무효심판을 청구하였고, 위 심판 계속 중 甲 회사 등이 특허발명의 특허청구범위를 정정하는 정정청구를 하자, 특허심판원이 정정청구를 받아들이면서 위 정정발명이 진보성 등이 부정되지 않는다는 이유로 乙 회사의 무효심판청구를 기각한 사안에서, 위 정정청구가 특허법 제136조 제1항 각 호에 정한 정정요건에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례[3] 특허발명이 출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 경우, 진보성 판단 방법
[1] 특허법 제42조 제4항 제2호 [2] 특허법 제136조 제1항 [3] 특허법 제29조 제2항, 제133조
[1] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006후3564(공2009상, 272) / [3] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결(공1993상, 971), 대법원 1994. 5. 13. 선고 93후657 판결(공1994상, 1701), 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007후1299 판결
【원고, 피상고인】
한림제약 주식회사 (소송대리인 변호사 김국현 외 1인)【원고보조참가인】태준제약 주식회사 (소송대리인 변호사 강동세 외 3인)【원고공동소송참가인, 피상고인】한미약품 주식회사 (소송대리인 변호사 이수완 외 2인)
【피고, 상고인】
알콘 리서치 리미티드 외 1인 (소송대리인 변호사 손지열 외 14인)
특허법원 2011. 12. 23. 선고 2011허4769, 5717(공동소송참가) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 피고들이 부담한다
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 의약용도발명에서는 특정 물질과 그것이 가지고 있는 의약용도가 발명을 구성한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006후3564 판결 참조).
약리기전은 특정 물질에 불가분적으로 내재된 속성에 불과하므로, 의약용도발명의 특허청구범위에 기재되는 약리기전은 특정 물질이 가지고 있는 의약용도를 특정하는 한도 내에서만 발명의 구성요소로서 의미를 가질 뿐, 약리기전 그 자체가 특허청구범위를 한정하는 구성요소라고 볼 수 없다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 정정요건 판단에 관한 상고이유에 대하여 살펴본다.
명칭을 ‘알레르기성 안질환을 치료하기 위한 독세핀 유도체를 함유하는 국소적 안과용 제제’로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)에 대한 특허무효심판절차에서, 피고들은 이 사건 특허발명 중 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다)의 ‘앨러지성 안질환을 치료하기 위한 국소적으로 투여할 수 있는 안과용 조성물’을 ‘인간 결막 비만세포(肥滿細胞)를 안정화하여 인간에서 알러지성 결막염을 치료하기 위한 국소 투여 안과용 조성물’로 정정하는 내용으로 이 사건 정정청구를 하였음을 알 수 있다(이하 ‘앨러지’와 ‘알러지’는 국어사전상의 용어인 ‘알레르기’로 고쳐 쓴다).
그런데 이 사건 제1항 발명의 유효성분 중 하나인 올로파타딘은 그 고유한 특성으로서 ‘항히스타민’ 약리기전과 ‘인간 결막 비만세포 안정화’ 약리기전을 가지는 것이고, 위 두 가지 약리기전은 모두 올로파타딘에 불가분적으로 내재되어 올로파타딘이 ‘인간 알레르기성 결막염 치료’의 의약용도로 사용될 수 있도록 하는 속성에 불과하다.
따라서 이 사건 정정청구에서 부가된 ‘인간 결막 비만세포 안정화’라는 약리기전은 올로파타딘의 ‘인간 알레르기성 결막염 치료’라는 의약용도를 특정하는 이상의 의미를 갖지 아니한다.
그렇다면 이 사건 정정청구는 전체적으로 특허청구범위에 ‘인간 알레르기성 결막염 치료’라는 의약용도를 부가하면서 ‘인간 결막 비만세포 안정화’라는 약리기전을 덧붙여 동일한 의약용도를 또다시 기재하는 내용으로 되어 있어, 특허법 제136조 제1항 각 호에서 특허발명의 명세서 등에 대하여 정정심판을 청구할 수 있는 요건으로 정한 특허청구범위를 감축하는 경우, 잘못 기재된 것을 정정하는 경우, 또는 분명하지 아니하게 기재된 것을 명확하게 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 정정청구가 특허법 제136조 제1항 각 호에 규정된 정정요건에 해당하지 아니한다고 본 원심은 위에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 정정요건 판단 및 특허청구범위 감축에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
또한 정정청구가 특허법 제136조 제1항에 규정된 정정요건에 해당하는지 여부는 법적 판단의 문제로서 자백의 대상이 되지 아니하므로, 원고 측이 이 사건 정정청구가 특허청구범위의 감축에 해당함을 인정하였음에도 원심이 이와 달리 판단함으로써 변론주의를 위반하였다는 취지의 피고들의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
가. 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이며, 특허청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 명세서의 다른 기재에 의하여 특허청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다.
다만 그 기재만으로 특허발명의 기술적 구성을 알 수 없거나 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의해 보충할 수 있으나, 그러한 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010후2605 판결 참조).
또한 어떠한 특허발명이 그 출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 경우에, 그 한정한 수치범위 내외에서 이질적이거나 현저한 효과의 차이가 생기지 아니한다면, 이는 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정에 불과하므로, 그 수치한정을 이유로 진보성이 부정되지 아니한다고 할 수 없다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 참조).
그리고 그 특허발명이 공지된 발명과 과제가 공통되고 수치한정의 유무에서만 차이가 있을 뿐이며 그 특허발명의 명세서에 한정된 수치를 채용함에 따른 현저한 효과 등이 기재되어 있지 않다면, 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 한정한 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생긴다고 보기 어렵다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93후657 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007후1299 판결 등 참조).
나. 원심은 이 사건 제1항 내지 제12항 발명을 원심판시 비교대상발명들과 대비한 후 그 판시와 같은 사정을 들어 다음과 같은 취지로 판단하였다.
(1) 이 사건 제1항 및 제5항 발명의 신규성 여부에 대하여 이 사건 제1항 발명은 ‘독세핀-2-아세트산’의 시스 이성체나 트랜스 이성체 또는 이 둘의 혼합물을 유효성분으로 함유하고 ‘알레르기성 안질환을 치료하기 위한 용도로 국소적으로 투여할 수 있는 안과용 조성물’이고, 이 사건 제5항 발명은 이 사건 제1항 발명의 유효성분을 ‘독세핀-2-아세트산’의 시스 이성체, 즉 올로파타딘으로 한정한 종속항 발명이다.
그런데 비교대상발명 4에는 올로파타딘의 염산염인 ‘KW-4679’를 점안하여 알레르기성 결막염을 치료하는 구성이 나타나 있으므로, 결국 이 사건 제1항 및 제5항 발명은 비교대상발명 4에 그대로 개시된 것이어서 그 신규성이 부정된다.
(2) 이 사건 제2항, 제3항, 제6항 및 제7항 발명의 신규성 여부에 대하여 이 사건 제2항 및 제3항 발명은 이 사건 제1항 발명의 유효성분 함량을 각각 수치한정한 종속항 발명이고, 이 사건 제6항 및 제7항 발명은 이 사건 제5항 발명의 유효성분 함량을 각각 수치한정한 종속항 발명인데, 그 수치범위 또한 비교대상발명 4에 개시되어 있으므로, 결국 이 사건 제2항, 제3항, 제6항 및 제7항 발명 역시 그 신규성이 부정된다.
(3) 이 사건 제9항 발명의 진보성 여부에 대하여 이 사건 제1항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제9항 발명에서 한정하여 구체화한 구성은 비교대상발명 4로부터 통상의 기술자가 용이하게 도출할 수 있으므로, 이 사건 제9항 발명은 그 진보성이 부정된다.
(4) 이 사건 제4항, 제8항, 제10항, 제11항 및 제12항 발명의 진보성 여부에 대하여 (가) 이 사건 제1항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제4항 발명, 이 사건 제5항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제8항 발명에서 각각 한정한 유효성분 함량 역시 비교대상발명 4로부터 통상의 기술자가 용이하게 도출할 수 있으므로, 이 사건 제4항 및 제8항 발명도 그 진보성이 부정된다.
(나) 또한 이 사건 제9항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제10항, 제11항 및 제12항 발명에서 각각 한정한 유효성분 함량 역시 비교대상발명 4로부터 통상의 기술자가 용이하게 도출할 수 있으므로, 이 사건 제10항, 제11항 및 제12항 발명도 그 진보성이 부정된다.
다. 그리고 기록에 의하면, (1) 이 사건 특허발명의 명세서에는 이 사건 제4항, 제8항, 제10항, 제11항 및 제12항 발명에서 유효성분 함량을 그와 같이 한정함에 따른 현저한 효과를 인정할 만한 기재가 없을 뿐만 아니라 달리 이를 인정할 만한 사정도 발견되지 아니하고, (2) 이 사건 제9항 발명은 이 사건 제1항 발명의 유효성분을 ‘독세핀-2-아세트산’의 트랜스 이성체로 한정한 종속항 발명인데, 비교대상발명 1의 명세서에 이미 ‘독세핀-2-아세트산’의 시스 이성체와 트랜스 이성체가 모두 개시되어 있고 트랜스 이성체도 시스 이성체(올로파타딘)에 비해 효과가 약하기는 하지만 항알레르기 활성을 보인다는 점을 확인한 실험결과까지 나타나 있는 사정 등을 알 수 있다.
따라서 이 사건 제4항, 제8항 발명은 비교대상발명 4로부터, 이 사건 제9항, 제10항, 제11항 및 제12항 발명은 비교대상발명 1, 4로부터 통상의 기술자가 그 구성을 용이하게 도출할 수 있고, 그 효과 역시 예측할 수 있는 정도로서 현저하지 아니하다고 할 것이다.
라. 이와 같은 사정과 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특허청구범위 해석과 특허발명의 신규성 및 진보성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영


명예퇴직금

[1] 근로자의 명예퇴직 신청에 대한 사용자의 심사·결정 권한 행사의 범위[2] 회사의 인사규정 등에 비추어 볼 때 회사가 근로자의 상용직 근무기간은 인사규정에서 정하는 재직기간에 포함되지 아니한다고 해석하여 근로자의 명예퇴직 신청을 반려한 데에 명예퇴직 신청의 심사·결정에 있어서 권한남용이 있었다고 할 수 없다고 한 사례
[1] 회사의 취업규칙 등에서 명예퇴직 신청자격이 있는 근로자의 신청만으로 명예퇴직이 이루어진다는 취지의 규정을 두고 있는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한, 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이므로, 근로자들의 명예퇴직 신청을 심사하여 수리 여부를 결정할 권한은 사용자에게 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 다만 사용자의 이와 같은 심사·결정 권한은 명예퇴직제도가 도입된 경위, 신청자들 간의 형평성, 명예퇴직 신청의 동기 등을 고려하여 합리적인 범위 안에서 적절하게 제한적으로 행사되어야 하고 객관적 자격을 갖춘 근로자의 명예퇴직 신청에 대하여 부당한 사유를 내세워 수리를 거부하는 등 이를 남용하여서는 아니 된다.
[2] 회사의 인사규정이 재직기간 20년 이상인 자로서 정년 잔여기간이 1년 이상 남은 자는 명예퇴직을 할 수 있고, ‘재직기간’이라 함은 임용 이후 현재까지 실제 근무한 기간이며, ‘임용’이란 신규채용 등을 의미한다고 규정하고 있으므로 인사규정상의 ‘임용’이라 함은 회사의 직원으로 신규채용된 것을 의미한다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 근로자의 상용직 근무기간은 인사규정에서 정하는 재직기간에 포함되지 아니한다고 해석하여 근로자의 명예퇴직 신청을 반려한 데에 근로자의 명예퇴직 신청의 심사·결정에 있어서 권한남용이 있었다고 할 수 없다고 한 사례
[1] 민법 제2조, 근로기준법 제96조 [2] 민법 제2조, 근로기준법 제96조
[1] 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다42933 판결(공2000상, 276)
【원 고】【피 고】도로교통안전관리공단 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 송난근)【변론종결】2005.11.3
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고는 원고에게 63,990,000원을 지급하라
【이 유】
1. 기초사실
가. 명예퇴직 신청의 반려와 원고의 퇴사원고는 1984. 12. 21. 피고에 상용직으로 채용되어 임시고용원으로 계약갱신에 의하여 임용되다가 1990. 9. 21. 피고에 기능직 직원으로 임용되어 근무하던 중 2005. 2.경 명예퇴직을 신청하였으나(같은 시기에 원고만이 명예퇴직을 신청하였다.
), 피고는 2005. 2. 28. 직원으로서의 재직기간이 20년에 미달한다는 이유로 위 신청을 반려하였으며, 원고는 2005. 3. 11. 청주로 출퇴근이 곤란하다는 이유로 피고를 퇴사하고 같은 달 16.
퇴직금 중간정산일 이후의 퇴직금 18,642,790원을 수령하였다.
나. 피고의 취업규칙 등(1) 취업규칙제2조(임직원등의 정의)
2. “직원”이라 함은 직제규정 제5조에 의한 정원에 근거하여 인사규정에서 정하는 채용기준 및 절차에 따라 채용되어 공단에서 근무하는 자를 말한다.
3. “임시고용원”이라 함은 직제규정 제5조에 의한 정원외에 예산의 범위 내에서 계약에 의해 채용되어 근무하는 자를 말한다.제4조(제반규정) 공단의 임직원에 대한 인사, 복무, 보수 등에 관한 사항은 인사규정 및 보수규정에서 정한 바에 따르며, 임시고용원에 대한 인사와 보수에 관한 사항은 임시고용원규정에서 정한 바에 따른다.
(2) 인사규정제1조(목적) 이 규정은 도로교통안전관리공단 직원의 인사 및 근무에 관한 사항을 정하여 공정하고 합리적인 인사관리를 기함을 목적으로 한다.제3조(용어의 정의)
4. “임용”이라 함은 신규채용, 승진, 승급, 전직, 전보, 겸무, 파견, 강임, 휴직, 직위해제, 정직, 복직, 면직, 해임 및 파면을 말한다.
9. “재직기간”이라 함은 임용 이후 현재까지 실제 근무한 기간을 말한다.제31조의5(명예퇴직) ① 재직기간 20년 이상인 자로서 정년잔여기간이 1년 이상 남은 자는 원에 의하여 명예퇴직을 할 수 있다.
(3) 임시고용원규정제1조(목적) 이 규정은 직제규정 제5조에 정한 정원외에 예산의 범위 내에서 계약에 의하여 채용하는 고용원의 임용 및 복무와 보수 등의 기준과 절차 등을 규정함을 목적으로 한다.제3조(임시고용원의 구분)
2. 상용직 : 특정 분야의 업무를 지속적·안정적으로 수행하여야 할 필요에 따라 급여를 월액으로 정하여 계약에 의하여 임용하는 고용원[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 4, 7, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 원고는 1984. 12. 21. 피고에 상용직으로 채용된 이래 이 사건 명예퇴직 신청 당시까지 20년 넘게 피고에서 근무하였다.
나. 피고는 1990. 9. 21. 기능직 직원으로 임용된 원고에게 상용직 근무기간에 해당하는 퇴직금을 정산하여 지급하지 아니하였고 1999.경 원고에게 상용직 채용일을 기준으로 계산된 퇴직금을 중간 정산하여 지급하였을 뿐만 아니라 봉급공제명세서에 1년이 지날 때마다 1호봉씩 승급되는 호봉수로 ‘20호봉’이라고 기재하여 원고의 재직기간을 상용직 채용일을 기준으로 산정하여 왔다.
다. 따라서 상용직으로서의 근무기간도 명예퇴직에서의 재직기간에 포함되어야 함에도 불구하고 피고는 인사규정이 직원에 대하여만 적용되어 원고가 직원으로서 재직한 기간이 20년에 미달한다는 이유로 객관적인 자격을 갖춘 원고의 명예퇴직신청을 부당하게 반려하였다며 피고에게 명예퇴직금 63,990,000원의 지급을 구한다.
3. 판 단
가. 회사의 취업규칙 등에서 명예퇴직 신청자격이 있는 근로자의 신청만으로 명예퇴직이 이루어진다는 취지의 규정을 두고 있는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한, 명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인함으로써 합의에 의하여 근로관계를 종료시키는 것이므로, 근로자들의 명예퇴직 신청을 심사하여 수리 여부를 결정할 권한은 사용자에게 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 다만 사용자의 이와 같은 심사·결정 권한은 명예퇴직제도가 도입된 경위, 신청자들 간의 형평성, 명예퇴직 신청의 동기 등을 고려하여 합리적인 범위 안에서 적절하게 제한적으로 행사되어야 하고 객관적 자격을 갖춘 근로자의 명예퇴직 신청에 대하여 부당한 사유를 내세워 수리를 거부하는 등 이를 남용하여서는 아니 된다.
나. 앞에서 본 바와 같이 취업규칙 제4조는 피고의 임직원에 대한 인사, 복무, 보수 등에 관한 사항은 인사규정 및 보수규정에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있고, 이에 따라 피고 직원의 인사 및 근무에 관한 사항을 정하고 있는 인사규정이 재직기간 20년 이상인 자로서 정년잔여기간이 1년 이상 남은 자는 명예퇴직을 할 수 있고, ‘재직기간’이라 함은 임용 이후 현재까지 실제 근무한 기간이며, ‘임용’이란 신규채용 등을 의미한다고 규정하고 있으므로, 인사규정상의 ‘임용’이라 함은 피고의 직원으로 신규채용된 것을 의미한다고 봄이 상당한 점, 그 무렵 원고만이 명예퇴직을 신청하였고 원고는 출퇴근의 곤란을 주된 이유로 명예퇴직을 신청한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 상용직 근무기간은 인사규정에서 정하는 재직기간에 포함되지 아니한다고 해석하여 원고의 명예퇴직 신청을 반려한 데에 피고의 명예퇴직 신청의 심사·결정에 있어서 어떠한 권한남용이 있었다고 할 수 없다.
다. 한편, 피고가 1990. 9. 21. 기능직 직원으로 임용된 원고에게 상용직 근무기간에 해당하는 퇴직금을 정산하여 지급하지 아니하였고 1999.경 원고에게 상용직 채용일을 기준으로 계산된 퇴직금을 중간 정산하여 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 을 제2, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 임시고용원 규정은 ‘퇴직’이란 임용계약기간이 만료되어 재임용되지 아니하는 등 임용이 종료된 상태를 말하고, 퇴직금 계산을 위한 재직기간은 임시고용원으로 최초 임용된 날로부터 계속 근무한 후 임용이 종료된 날까지의 기간으로 하고, 재임용된 때에는 최초임용일을 기준하여 단절 없이 계속 근무한 기간을 최종 퇴직시 합산하여 산정한다고 규정하고 있고, 보수규정은 임직원에 대한 퇴직금 계산을 위한 재직기간은 임용한 날이 속하는 달로부터 퇴직한 날이 속하는 달까지의 연·월수에 의한다고 규정하고 있는 사실이 인정되므로, 피고가 위 각 규정에 근거해 원고의 상용직 근무기간까지 통산하여 퇴직금 계산을 위한 재직기간을 산정하였다 하여 그것을 후불적 임금의 성격을 가진 퇴직금과는 달리 조기 퇴직에 따른 위로 또는 보상의 명목으로 시행되는 명예퇴직제도에 준용 내지 유추하여 원고의 상용직 근무기간이 인사규정에서 정한 명예퇴직의 재직기간에 포함된다고 볼 수는 없는 것이고, 갑 제3호증의 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 신규채용자 경력환산기준에 따라 원고의 상용직 재직 경력을 100% 인정하여 봉급공제명세서에 20호봉이라고 기재한 사실이 인정되나, 그러한 사정만으로 원고의 상용직 근무기간이 명예퇴직에서의 재직기간에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(원고는 임시고용원규정 제22조가 ‘이 규정에서 정하지 아니한 사항은 인사규정 등 관련 제규정을 준용한다.’라고 규정하고 있고 위 규정에는 명예퇴직에 관한 사항이 없으므로 임시고용원의 명예퇴직에도 인사규정이 준용되어야 한다고 주장하나, 기간의 정함이 없는 근로계약하에서 정년연령에 도달하지 아니한 근로자들을 일정한 보상이나 혜택을 조건으로 정년 이전에 미리 퇴직시키는 명예퇴직제도의 성질상 임시고용원에게는 인사규정상의 명예퇴직 규정을 준용할 여지가 없다고 할 것이니, 위 주장도 이유 없다).
4. 결 론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
판사 한명수(재판장) 이상아 장승혁